“O ideal de Justiça, dando
aos litigantes ,a par de uma
decisão correta para a “res i n
judicium deducta seria que fosse
barata e imediata. De fato,direi-
to que se demora a reconhecer não
não é direito. A lesão advinda da
demora, raras vezes é compensada”
WILLARD DE CASTRO VILLAR.
Objetivo deste trabalho – Entendemos que o poder geral de cautela,
destinado a prevenir a ocorrência de prejuízo a uma das partes em processo
judicial, ou mesmo antes do aforamento deste, constitui faculdade , e até mesmo um dever, direcionado a evitar
que venha a prejudicar, sobretudo, o
mais fraco na relação jurídica. Traduz-se numa via processual como se fora um
atalho capaz de impedir que o pior
possa acontecer. Enfim , o poder cautelar do juiz está vinculado ao princípio da celeridade
processual, afasta a perda de tempo e de
despesas, muitas vezes desnecessárias.
Procuramos demonstrar com
segurança, que constitui inutilidade processual, a previsão legal de diversos procedimentos cujo conteúdo têm o
mesmo alvo ( arts.796 a 889, do Código
de Processo Civil – Livro III, Título Único ): a celeridade processual, e o
impedimento do prejuízo para uma das parte ou ambas.
Palavras chave – Procedimentos
Cautelares e sua história. Roma
antiga. O direito brasileiro, o Código de Processo de 1941, legislação posterior.
2. PROCEDIMENTOS
CAUTELARES. SEUS OBJETIVOS.
Num pequeno livro, quase um opúsculo, de enorme valia jurídica,
sobretudo para o estudo das providências acautelatórias, WILIARD DE CASTRLO VILLAR, registra que
“a função do processo cautelar
deve se encontrada num critério que leva
em conta o fim a que se destina.”
Acrescenta a
seguir, invocando escólio de CALAMANDREI , aduz ser “esse fim a que se destinam
as medidas cautelares é a antecipação dos efeitos da rovidência definitiva,
antecipação justificada pela necessidade de prevenir o dano que pode
resultar resultar da demora desta”
A seguir abraça lição de CARNELUTTI, segundo a qual “ esse fim é evitar, no limite do possível, qualquer alteração no equilíbrio inicial das partes , que possa derivar da duração do processo.” MEDIDAS CAUTELARES, Editora Revista dos Tribunais, 1971, p. 58.
A seguir abraça lição de CARNELUTTI, segundo a qual “ esse fim é evitar, no limite do possível, qualquer alteração no equilíbrio inicial das partes , que possa derivar da duração do processo.” MEDIDAS CAUTELARES, Editora Revista dos Tribunais, 1971, p. 58.
3.O
PODER GERAL DE CAUTELA
JUDICIAL DISPENSA O ELENCO POSTO NO CPC.
Ação
cautelar é considerada pelos doutrinadores
como um dos três tipos
processuais que integram o sistema do processo civil brasileiro , juntamente
com o processo de conhecimento e do de execução.
Nosso
raciocínio, que nos conduz neste trabalho, no qual demonstramos a
desnecessidade de especificações
relativas aos processos cautelares, encontra eco nas palavras de
RODRIGUES WANBIER, que assim se
expressa a respeito: “Medida cautelar é termo genérico e abrange todo e
qualquer meio de proteção à eficácia de provimento, jurisdicional posterior ou
de execução. Abrange , portanto as ações cautelares. Açambarca, também , as
medidas liminares proferidas em ação cautelar. E mais: diz respeito também a
tantas quantas liminares houver em outros procedimentos , fora do Código de
Processo Civil ou mesmo dentro dele, tenham como pressuposto o periculum e, correlatamente, como
finalidade, a de evitar a finalidade do
processo principal ( e mesmo de outro processo em que esta liminar esteja inserida).”
PONTES DE
MIRANDA, observa que se o
juiz verificar a existência nos autos de
uma situação na qual perceba caber alguma providência cautelar poderá, seja a
pedido da parte, seja de ofício , determinar “ a medida quem lhe faça feição”. – in MEDIDAS
CAJUTELARES, PÁG.83, WILLARD DE
CASTRO VILLAR – o que afasta a
necessidade de fatiar o providenciamento acautelatório em diversas
previsões legais, tendo em vista a que a finalidade é suma só: evitar que uma
das partes seja prejudicada em razão do advento de um fato que, se não afastado de imediato, poderá
causar da nos irreparáveis ou de difícil reparação.
Acrescenta VILLAR, que a
parte considerando-se prejudicada, ou na iminência de o ser pode requer
ao juiz o deferimento de medida atípica
ou inominada capaz de obstar a concretização do possível, dano. Exige-se que o
dano ou sua ameaça ocorra , evidentemente, antes da emissão da sentença, posto
que esta não pode decidir sobre fato
futuro ,inexistente à data de sus prolação.
Chama-se tecnicamente a esta atitude judicial de poder geral de cautela,
pois se cabe ao juiz impor a justiça, ao saber de um fato ilegal praticado por
uma das partes contra a outra , que possa causar um dano de difícil ou incerta
reparação não pode quedar mudo sem adotar nenhuma providência, permitindo que o
dano se consolide impunemente, à fata de
uma norma especifica para o caso concreto. Por isso entendemos que a expressão legal que autorize
ao juiz o poder geral de cautela .
Cabe
ao juiz a sacra ponderação judicial, para perceber a necessidade de intervir ou não ,colhendo com
a acurada percepção profissional o que impõe ser feito, e se atende com
rigor a um determinado e restrito regramento específico, ou mesmo emite decisão
espontânea, ou deixaria sem proteção a
parte alcançada pelo mau comportamento
do adversário em razão de inexistir
disposição elencada no digesto processual civil.
Vale
ser lembrado que não se cuida de
sentenciar, posto que nesta hipótese, ao juiz não é dado
recusar-se a sentenciar sob o pretexto de inexistência de legislação
a respeito do tema em debate, cabendo valer-se da legislação comparada,, da
jurisprudência, dos costumes e de outas fontes de direito. Na hipótese em
exame, não se cuida de sentença, mas de decisão, da qual, inclusive,
interlocutória só cabe o recurso de agravo.
O Código de Processo Civil vigente, depois de relacionar diversos
procedimentos acautelatórios, reza que “o
juiz poderá determinar as medidas
provisórias que julgar adequadas , quando houver fundado receio de que uma
parte, antes do julgamento da lide ,cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação” – O ´PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ ,de Marcus
Vinicius de Abreu Sampaio, Editora RT,
pág.132. – o que significa que a relação posta na lei é apenas exemplificativa
, portanto, desnecessária.
Quanto aos à listagem a respeito
de protestos, intimações e notificações
,considerando a clareza com a qual a processualística norteia o tema, por igual
não merecem regulamentação própria, por não se tratar de medidas cautelares,
mesmo em se referindo impedir a
incidência da prescrição , processo que deve ser inserido no contexto
respectivo do Código Civil, tão somente , mesmo porque o embasamento
fático/jurídico de sustentação das medidas cautelares é a possibilidade de dano
de difícil ou incerta reparação, pressuposto ausente nos requerimentos aqui
citados.
Nesse
passo, pode a parte que se sentir prejudicada, requerer a qualquer tempo antes da sentença, requerer ao juiz, incidentalmente, ou
anteriormente à ação principal, que sejam deferidas medidas destinadas à
segurança do seu direito e à sustação do comportamento faltoso da outra parte.
Antes da sentença, uma vez que
, prolatada a sentença não é dado
ao juiz modifica-la, a não ser em razão dos motivos constantes da legislação em
numerus
clausus
Todavia, o
requerimento cautelar, ainda que incidente, deverá constar de requerimento
próprio , a ser apensado ao processo principal, pois merecerá decisão judicial, da qual caberá agravo,
embora atualmente, tal
decisão carregue a de nominação de
sentença. Sentença é o ato judicial que
encerra o processo. Extintiva e DEFINITIVA ....,com forme resolva ou não o mérito.
A
DEcisão emTida no PROCESSO CAUTELAR, SEPRE VINCULADO A OUTRO CHAMADO DE
PRINCIPAL, NÃO PODE DETERMINAR a EXTINÇÃO
DESTE E , OS OS REQUISITOS E PRESSUPOSTOS QUE LHE SÃO ESPECÍFICOS, PODDE
SER EXTINTO SEM ALCANÇAE O PROCESSO PRINCIPAL.
aLÉM DO
MAIS, A DECISÃO INICIALMDENTE PRELATADA NOS AUTOS DO PROCESO MPRINCIPAL, NÃO É DEFINITIVA NEM
EXTINTIVA, E PODE SER ALTERADA A
QUALQUER TEmpO PELO PRÓPrIO JUIZ SeU SIGNatário, o que não pode ocorrer com os
processos ou ações.
enfim, como ensina THEODORO JÚNIOR “PODERÁ SUIRGIR A QUALQUER MOMENTO, A
NECESSIDADE DE A PARTE SOLICITAR AO JUIZ PROVIDÊNCIAS ACAUELATÓRIAS,
ASSECURATIVAS, NÃO ESPECIFICAMENTE MENCIONADAS NESTE LIVRO.e O JJUIZ M PODERÁ
DEFERI-LAS, TENDO EM VISTA EVIDENTEMENTE, A SSITUAÇÃO DO CASO, APLICANDO SEU
PODER CAUTELAR GERAL” APUD MARCUS
VINICIUS DE AABREU SAMPAIO,OP.CIT.PÁG.133, COMO, ALIOÁS, ,JÁ ,OCORRIA COM O
pRETOR EM rOMA ANTIGA QUE JÁ DISPUNHA DE TAIS PODERES.
Característica
própria das medidas cautelares é a sua vinculação às ações principais,
exceção às medidas satisfativas, a exemplo da busca e apreensão de menores.
Ademais, a possibilidade concedida ao próprio juiz que a julga, de re3formsar
sua decisão, seja cassando o que deferiu, seja deferindo o que foi negado, ou
seja, as decisões cautelares são sempre
provisórias.
4. EM
PERORAÇÃO.
Nas palavras
do professor paranaense ALCIDES MUNHOZ
DA CUNHA, “Esse direito de cautela das
partes e esse poder geral de
cautela do juiz tem fundamento
constitucional ineliminável em qualquer Estado de Direito, que não pode
deixar de armar os indivíduos de um direito subsidiário, nem de armar o
juiz do correlativo poder residual de cautela, para responder às
insuficiências insuperáveis das tutelas
primárias normatizadas, em face das situações de perigo de dano
irreparável a interesses plausíveis e juridicamente relevantes , sob pena de
agravar as situações jurídicas carentes de tutela e
fomentar a exasperação de conflitos para cujas situações existe a
jurisdição, desde que proibida a autotutela. E para assegurar o princípio
constitucional da efetividade da jurisdição(acesso à justiça preventiva ou
repressiva), há que se compatibilizar o
princípio igualmente constitucional da segurança jurídica (ampla defesa) , de cuja
compatibilização sobressai o princípio
do devido processo legal, a exigir, quando não a
previsão de tutelas primárias diferenciadas, a previsão de uma tutela residual
cautelar, cuja tutela haverá de existir em qualquer ordenamento,
independentemente de previsão legal como já anunciava CHIOVENDA” Comentários ao Código de
Processo Civil, ,Revista dos Tribunais,Vol.11, pág. 543.
Outorgamo-nos
o direito de observar que a diligência cautelar não tem cabimento
apenas para atender à parte que
sofre dano irreparável, mas também
quando de difícil reparação. De outra parte, o dano não há de se concretizar
para merecer a proteção judicial acautelatória, mas deve apresentar real
perigo de ocorrer, e merecer a cautela jurisdicional ( o periculum
in mora e o fumus boni juris).
Enfim,
concluímos por afirmar que a total prescindibilidade da previsão processual de diversas espécies ou tipos de
procedimentos cautelares, posto
mostra-se suficiente o ditame legal no sentido do cabimento de medidas cautelares destinadas a impedir que quaisquer danos - ( sejam
materiais , sejam morais) -, ou séria ameaça de sua ocorrência,
possam vir a se concretizar em prejuízo
da parte adversa, até porque reza a Constituição Federal que ao Estado Juiz, não é dado impedir o seu
acesso a qualquer pessoa.
Salvador,08
de outubro de 2013.
Euripedes Brito
Cunha
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