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A
EXECUÇÃO PROCESSUAL CÍVEL E A EXCECUÇÃO NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO.
Sinopse: 1 .Introdução e Nota
Explicativa 2. Conceito do
Direito. 3. Direito e sociedade. 4 Alterações das normas jurídicas. 4. Consequências de seu acatamento. 5 .Quais as razões determinantes das
alterações do Direito.
Resumo – Sendo o Direito um fato
Social agregando normas e regras
escritas e costumeiras, destinadas
a impor o adequado comportamento
´às pessoas entre si e entre cada pessoa
e a comunidade, compreende-se
que,
havendo alterações nesses
relacionamentos,
alteram-se as regras norteadora ,
ou
recebem estas novas
interpretações
adequadas aos novos fatos. Primeiro
vêm os fatos, depois a lei.
Palavras chave – Execução judicial
Execução judicial trabalhista e Exe-
cução judicial cível.Interpretação so-
ciológica e interpretação teleológica.
APRESENTAÇÃO DO
TRABALHO.
“Disposições
claras não comportam interpretação-Lei clara não carece de interpretação – Em
sendo claro o texto, não se admite pesquisa
da vontade-
Famoso dogma axiomático , dominador
absoluto dos pretórios há meio século ;
afirmativa sem valor científico , ante as idéias triunfantes da atualidade.” Carlos
Maximiliano.
“Por ser expressão das vontades do corpo social , tudo quanto age sobre a sociedade
repercute
nodireito.” Henri Lévy-Bruhl.
“Esta
participação do juiz na renovação do direito é, em certo grau,um fenômeno
constante, podia dizer-se uma lei natural da evolução jurídica ,
nascido dajurisprudência, e é pela jurisprudência que vemos muitas vezes o direito evoluir
sob uma legislação imóvel.” Jean Cruet.
1. EXPLICAÇÃO
INTRODUTÓRIA.
O art. 769, da CLT, reza que “Nos casos
omissos , o direito processual comum será fonte subsidiária do direito
processual do trabalho ,m exceto naquilo em que for incompatível com as normas
deste título”.
Diante desta redação do art.769, mantém-se
o sexagenário procedimento celetista,
sem atentar para a evolução , as transformações sociais que alcançam a vida em
sociedade, esquecendo-se que o direito é
por definição um fato social, por isso mesmo alcançado pelos novos anseio sociais, sobretudo, anseios
sociais de justiça.
E a resistência às alterações mostra-se não
forte, que até esse momento a execução trabalhista oferece o formato
processual de ação incidental, de cuja sentença cabe, inclusive, recurso
hierárquico.
É, na verdade juma nova ação,
Entendo que estas disposições não afastam a
atualização da execução trabalhista com a utilização das atuais normas processuais civis.
Nada
obstante a epígrafe deste texto, e opinativos
originários
de
respeitável doutrina triunfante nacional e
internacional,
representada
aqui pelos
admiráveis juristas Henri Lévy-Bruhl
,
Jean Cruet
, e
Carlos Maximiliano,
na
realidade, serve ela para informar o endereço
que este
trabalho apresenta , posto que,
tanto quando possível, procuraremos nos afastar das orientações
doutrinárias
e jurisprudenciais,
procurando mais firmarmo-nos na fonte primária do Direito – a Lei , aí incluída
a Lei maior,
certamente.
Ao lado disso,
a nosso experiência pessoal e estudos diversos, nos servirão de sustentação
para a tese que defendemos, espelhada nas citações introdutórias. De oura
parte, e sempre que cabível, contaremos com
o apoio constitucional imprescindível, já que da Lei Maior, que não pode ser contrariada, e
dela emanam todas as demais normas jurídicas e
princípios que servem de encaminhamento para o comportamento de toda a comunidade e o mundo jurídico; por isso que uma norma jurídica
que a maltrate não poderá vingar , não poderá
terá vigência.
Com este
traçado, o nosso propósito é transmitir a diuturna experiência vivida desde longo tempo e ainda
até o momento presente, destacando os sentimentos e as atividades do advogado
no processo, especialmente no processo de execução trabalhista, frente aos
progressos sentidos pelo processo civil e repelidos injustificadamente na ação de
execução trabalhista. É que de logo se percebe a diversidade de tratamento judicial entre os
dois ramos do Direito Processual quando se trata de fazer cumprir suas próprias
decisões, posto que, no processo civil, a execução judicial é uma fase, enquanto que no processo do trabalho é
uma ação incidental, sujeita a citação, defesa, sentença e recurso específico ,
que é o Agravo de Petição e poderá chegar até o Tribunal Superior do
Trabalho, através de Recurso de Revista,-
ficar claro o desatendimento a preceito constitucional - ( também
especial do Processo do Trabalho). E ainda mais. Por ser tratar a execução trabalhista como ação, enfrenta-se
a possibilidade de chocar-se com o instituto da prescrição do direito instituto próprio do direito de ação, do que
resultará a sua extinção sem resolução
do mérito , discutido nos Embargos da
Execução..Uma canseira desnecessária e destinada apenas ao prolongamento do
trabalho forense.
Vê-se de logo,
pois, que não é nosso propósito derramar cultura livresca, suscitar questões filosóficas
, metafísicas , mas enfrentar a aplicação do Direito considerando
a sua importância na solução dos
conflitos sociais coletivos e individuais. Para isto, enveredaremos por duas
vertentes que nos parecem fundamentais para o estudo e a aplicação da ciência jurídica: a sua formação no seio da
sociedade – portanto a vertente sociológica e a sua finalidade – a vertente
teleológica.
2. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
SOBRE O TEMA.
Qualificada
como sendo
uma ciência social, o Direito
nasce no ambiente social,
no seio da sociedade,
suas normas medram nesse caldo social e aí se desenvolvem e se aplicam, daí sua
importância sociológica. De
outra parte, suas regras
ostentam a nítida e indiscutível finalidade
e objetivo de reger os atos sociais gerindo os conflitos , decidindo as
desavenças entre indivíduos ou entre grupos, ou entre grupo e indivíduos, o
que se traduz em sua
teleológica, sua finalidade. Solução dos
conflitos sociais, daí consideramos grande a importância jurídica dos costumes,
que
“segundo certo autor alemão, é o gênio
inconsciente do povo, achando em si mesmo a revelação do direito.” JEAN CRUET
,
bem como ressaltar o alcance sem medida , da jurisprudência.
Estabelecida,
portanto, a natureza científica do Direito
como ciência social, posto que as regras jurídicas nascem, desenvolvem-se , aplicam-se, sempre no meio social, o que ocorre, por força de conseqüência lógica e resultado prático, suas diversas normas, são sempre modificadas e alteradas ( de forma escrita,
costumeira ou jurisprudencial), ao sabor das tendências sociais de cada época,
de cada comunidade, de cada local, de cada momento político/social e . invariavelmente
visando o seu fim último, isto é, o supremo interesse do grupo social, da comunidade, e
neste endereço interpretadas e
aplicadas.
Considerando
esta nota explicativa, verifica-se que o
propósito que nos conduz é o
aproveitamento da vivência social do direito, do seu manejo no grupo, mas é possível que, vez por outra, possamos ser levados a buscar uma sustentação doutrinária
para arrimar nossas afirmativas ( evidentemente que não temos a veleidade de chamar tais
assertivas de teses)., mas , tanto quanto possível
procuraremos afastarmo-nos do ensino escrito consagrado, posto que consideramos
que o advogado é, dentre os profissionais do Direito o que mais vivência
mantém com esta ciência,, mais com ela
mantém estreitos laços , mais se alegra, mais sente a felicidade de uma
vitória, ou mia padece a tristeza de uma
derrota, sentindo, a seu ver, a má utilização da ciência a que se dedica e na
qual vive o seu di-a-dia.
Por isso, no
lugar de buscar as experiências e estudos de grandes e famosos juristas,
dissertações, teorias e teses que,
muitas vezes nascem e se sustentam em pensamentos metafísicos, ( ainda
que respeitáveis e até necessários) procuramos
mergulhar com mais força e
disposição em nossas próprias
experiências profissionais e nas conclusões a que estas nos levaram.
3. O
OBJETIVO DESTAS REFLEXÕES.
Para
entendimento dos motivos que nos conduzem a escrever estas linhas, convém
salientar que, como advogado, nossas
preocupações levam-nos a bem compreender a destinação das regras
jurídicas e o resultado de sua
utilização no meio social, atentos a que estas procuram servir à comunidade e aos interesses
sociais, impondo a realização da Justiça,
o bem viver e melhor das pessoas, o fim último do Direito.
Mais
especificamente, nossas preocupações brotam com maior força na área jurídica do Direito do Trabalho, ao qual este estudo mais se
encaminha e ainda mais particularmente ao Direito Processual do Trabalho e
mais especificamente ainda , à
execução de suas sentenças judiciais.
Deve-se
observar que no Direito Processual Civil, a execução corresponde a uma fase,
situação bem mais simplificada , menos complexa e menos trabalhosa, mais eficaz
e mais célere, enquanto que no Processo do Trabalho o cumprimento forçado da
sentença judicial ainda chama este procedimento de ação de execução de sentença judicial e tratada como ação, permanece sujeita a todos
os percalços e tropeços próprios de uma ação judicial como, aliás, ressaltado
supra
Enquanto isso,
o Processo Civil avançou admiravelmente, fazendo desaparecer a ação de execução
judicial, transformando em fase do
conhecimento. Todavia, tal como a fuga empreendida pelo diabo frente à Cruz, e sem a explicação convincente como
existe para a corrida endiabrada na caça de almas, o novo procedimento, inexplicavelmente é rejeitada pelo Processo do
Trabalho, a custa de interpretar de modo tortuoso e sem nenhuma visão prática e
sem preocupação com a finalidade do próprio destino do Direito do Trabalho, o art. 769, consolidado, tal como barreira
intransponível, mesmo sendo , como é,
altamente prejudicial ao próprio curso do cumprimento das decisões
judiciais da Justiça Especializada , gerada com o escopo de fazer valer
com celeridade maior as regras do Direito
de proteção ao trabalhador., posto que , sendo a Justiça absolutamente imparcial,
o mesmo não ocorre com o Direito do Trabalho, já considerado pelos
estudiosos uma terceira corrente do Direito, que não cabe no conceito de
Direito Público nem do Direito Privado, constituindo-se em Direito Social,
como sempre quis o saudoso mestre CESARINO JÚNIOR.e assim ensinava em suas aulas.
4.
O ADVOGADO E O PROCESSO.
NOTA EXPLICATIVA.
Embora vaidoso
de minha profissão, abraçada há mais de cinco décadas, e exercida qualquer sem
interrupção ao longo desse tempo, , não estou aqui movido pelo desejo do destaque
profissional e muito menos direcionado para
termos pessoais. Todavia, move-me o impulso que já se mostra irresistível, no
sentido de aflorar o resultado do esforço profissional do advogado, esforço destinado a colaborar com a Justiça para a boa
realização do direito, desde que o juiz
só exerce a sua atividade, isto é, a jurisdição, sempre provocado pela parte
por seu advogado., não lhe cabendo a
atribuição de “sponte sua “, fazer mover a máquina judiciária para
atingir a concretização da justiça mediante
aplicação do através da norma concreta,
sempre nos limites da lide posta em juízo
para sua apreciação e decisão.
Ao advogado ,
representando a parte interessada em ver
a justiça se fazer , em seu favor ( o
que não significa que assim venha a ocorrer, isto é, que a sentença judicial
enderece-se em seu socorro,, ou que sempre tenha razão ou direito), a realidade processual é que o juiz só pode
agir provocado através de advogado, que
elaborará e ingressará com a petição de ataque no protocolo próprio,
encaminhando-a ao juiz competente, que
realizará os atos judiciais subseqüentes, seja ordenando a citação ou
outras providências que julgar pertinentes ou outras providências, seja determinando a realização de medidas
outras, e até rejeitar de plano o pedido
ou determinando a correção e emenda da petição inicial, sob pena do seu
indeferimento..
A seguir o
roteiro processual legal presidido pelo
juiz seguirá seu curso até a emissão da sentença , seja solucionando o
mérito da pretensão posta, dizendo quem
tem razão, oferecendo acolhida na totalidade ou apenas parcialmente, ou
rejeitando o pedido e até extinguindo o processo sem lhe resolver o mérito.
Bem, a atividade do advogado não termina aí, desde
que pode ele,e freqüentemente deve, em
nome do seu cliente, buscar no Tribunal a parte da sua pretensão que tiver sido
rejeitada inicialmente , percorrendo, inclusive, todas as instâncias
superiores na medida dos permissivos
legais .
5. A INTERPRETAÇÃO
ATUAL DO ART. 679 , DA CLT.
O Direito existe com a finalidade de ser alcançada a
realização maior da Justiça. A norma jurídica não existe por si só, e para si,
existe para que, através dela, seja
alcançada e realizada a Justiça. Por isso que, à vista de uma norma jurídica, deve-se examinar e sentir o
caminho ou a interpretação que conduza à realização da Justiça, atendendo os
anseios sociais, em razão do que não é possível perder de vista o alcance da regra jurídica que está
sendo examinada para aplicação.
Por isso o
escopo deste trabalho está basicamente direcionado aos exame do art. 679, da
Consolidação, isto é,ao seu alcance processual, resumida na questão: constitui esse dispositivo realmente , um
entrave intransponível ao aproveitamento das regras atualizadas do processo de
execução, quanto à execução? É ele um obstáculo ao uso das normas mais
modernas, mais atuais, mais ajustadas à realização do direito no seu contexto teleológico e sociológico.? Nossa
resposta é não.
,
6. RAZÕES E
FUNDAMENTOS DE NOSSA
POSIÇÃO.
Não é nosso
propósito restringir
a
discussão ao estudo
meramente jurídico, mas
é demonstrar que o Direito não vive só do
respeito ao texto gramaticalmente interpretado,, ( a pior das interpretações,
segundo Carlos Maximiliano), mas conduzir o nosso raciocínio para o exame da
necessidade de serem aplicadas as normas legais de modo a atender os anseios de
Justiça da comunidade. Sabe-se que o
direito vive muito mais da interpretação dos seus
textos sob os prismas teleológicos, sociológicos, históricos, por exemplo
- (
por mais claros que posam parecer os textos,
sempre
merecem interpretação, disse o
citado Carlos Maximiliano
)
no lugar
da leitura pura e simples do que se encontra
escrito. Em verdade diversos são os caminhos ou escolas ou formas de
interpretação, mas por se encontrar mais ajustada à Constituição Federal, sinto
que o método interpretativo teleológico é mais aproximado da realidade social
que o direito busca regulamentar para alcançar a Justiça .
Procurar-se a quem se destina a
norma legal. O seu fim , a sua busca para
realizar a Justiça, enfim, o que procura a regra legal e até a razão de sua
criação. – interpretação histórica e teleológica..
Determinou a
evolução jurídica, atendendo às mutações sociais, que
o procedimento executório cível passasse por algumas
eficientes
transformações
acompanhando
seus avanços,
tornando-o mais célere, enquanto o processo do
trabalho estagnava, principalmente no seu momento mais importante, destinado a
fazer cumprir as sentenças judiciais. A propósito, em outubro ou novembro de
2007, conheci o professor
EMANUEL
GELAND
,
responsável pelo Departamento de direito
Processual da Universidade de Paris I,
ele
participava de um congresso internacional de direito, no Hotel Pestana,
em Salvador. Além da
simpatia pessoal , ele
mostrou conhecer
sem segredos o Direito Processual Brasileiro, fosse na área cível, trabalhista
ou penal. e com ele tive
a sorte e a honra
de almoçar e de
conversar sobre o
assunto de sua
especialidade, naturalmente e, na ocasião,
ele
falou das alterações
que haviam sido introduzidas no processo
civil brasileiro , no que diz respeito à execução, agilizando-a e acrescentou
que não compreendia porque tais normas
não estavam sendo aproveitadas no Direito Processual do Trabalho
, que não compreendia
o atraso em que se pôs o processo trabalhista,
antes bastante avançado , mas já agora
superado pelas normas civis e mais, que estas
poderiam deveriam mesmo ,
então ser
aproveitadas
pelo Direito do Trabalho.
Sucede que a
tese vencedora , sobretudo nos tribunais especializados, com destaque para o
Tribunal Superior do Trabalho, capitaneado , pelo Min. Vantuil Abdala, rejeita
sistematicamente o aproveitamento das
regras legais civis pelo Direito Social , apontando como obstáculo as
disposições contidas no art. 679 consolidado , segundo o qual, nos casos
omissos e não havendo incompatibilidade, tal aproveitamento pode ocorrer.Então
dizem os rígidos interpretes da
legislação consolidada, que a CLT dispõe
de regulamentação expressa sobre
a matéria , o que serve de empecilho à utilização das normais mais atualizadas e mais adequadas a própria finalidade do
Direito do Trabalho.
Embora sendo
verdade que há um regramento específico que conduz o processo trabalhista de
execução, o intérprete e o aplicador da lei não pode e não deve vestir uma
camisa de torça no procedimento, tornando-o imobilizado diante das alterações
sociais e dos reclamos da comunidade.É
imperioso que se observe que o Direito, como ciência social, encontra-se
espraiado dentro do contexto social e nele nasce, cresce e se transforma
continuamente, tal como acontece com as relações que rege, e, ainda quando o
direito encontra-se em regra escrito , a
lei apareça como regente sobre
determinado tema, é dever do estudioso,
do jurista, do magistrado, perquerir se aquele determinado texto, que enfrentou
uma situação pretérita, ainda atende aos anseios da sociedade, ou não, frente à
mutações sócio-econômicas atualizadas.
O Direito deve sempre atender os propósitos e
anseios da sociedade, do mundo em que foi
gerada a norma legal. Por isso é
que a Lei de Introdução co Código Civil, art. 5º. Manda que ao aplicar a lei o juiz deve sempre
dever sempre observar a sua finalidade social, uma vez que determinado texto
pode não mais estar atingindo a
finalidade com que ingressou no mundo do direito positivo. É este o caso
do art.769, consolidado.
Primitivamente,
considerava-se
que o Direito apresentava
duas grandes divisões: o Direito Público, quando ocorria o interesse do Estado,
como o Direito Penal e o Direito Processual. Hodiernamente, graças ao
mestre
CESARINO
JÚNIOR
,
foi incluído um “tertius” , uma outra manifestação do Direito, o Direito
Social, que envolve o Previdenciário e do
Trabalho. Destarte, em se tratando de um Direito Social, com
muito mais razão há de ser buscado
se
determinado texto legal ainda alcança e satisfaz a orientação com a qual
foi
criado, isto é, se ainda atinge sua
finalidade,
ou não. Evidentemente,
entendemos que , na hipótese do art 769, da CLT, este tornou-se uma
verdadeira excrescência no bojo do Direito
Social, uma vez que tem se
tornado um
estorvo retrógrado
no processo
executório trabalhista, permitindo a utilização de medidas protelatórias ,
verdadeiro abuso que termina por transformar o processo trabalhista num
instrumento a serviço do mau pagador, do desrespeito e
desprezo à sentença judicial.
A nossa
posição não constitui nenhuma novidade
uma vez que tem sido freqüente a
derrogação de textos legais em razão dos costumes, em razão das
alterações sociais que mereciam antes o seu regramento, posteriormente superado
pelas novas práticas jurídico-sociais. E fornecemos aqui alguns exemplos: a) o
Supremo Tribunal Federal, ainda na vigência do Código Civil emitiu súmula
deixando de exigi sentença judicial reconhecendo o vício da evicção ( a
garantia do vendedor pela boa procedência da coisa vendida),, conforme determinação no texto no
C.C. , , para considerar-se a apreensão policia de automóveis como prova da má procedência do carro, em
substituição à sentença judicial, sem alteração da lei ) ; b) muitos
estrangeiros migravam para o Brasil e aqui constituíam aqui
novas família , e, ao morrer a família original, , geralmente de origem
européia, vinha buscar todo o patrimônio
deixado pelo morto, e tal situação levou
a jurisprudência a criar , no caso a sociedade de fato, assegurando à mulher e
aos filhos brasileiros, direitos também ao espólio, ainda sem mexer no Código
Civil ou em qualquer lei esparsa; c)
embora sem proteção legal, reconhece-se a união homossexual e ,
inclusive para fins previdenciário (há exemplo de casos no 5º.
TRT, Bahia). Inúmeros são os exemplos nos quis a sociedade altera as
disposições legais, , retira-as mesmo
da vigência codificada para , em seu ,
lugar, passar a viger no mundo jurídico a realidade aprovada socialmente.
Pergunta-se,
então, se haveria alguma razão jurídica válida para continuar a emperrar-se o
processo de execução na Justiça do Trabalho em
nome de um artigo que data de mais de 60 anos passados, depois de o mundo inteiro
passar por transformações tão profundas, duas guerras mundiais,
revoluções socialistas, criação de novos direitos sociais e sepultamento de outros - a C.F. determinou a “opção” automática pelo
regime do FGTS, por exemplo - ? Depois que o próprio Direito Processual Civil
adota um caminho mais rápido e eficaz para fazer cumprir suas decisões? É aceitável que o Direito que lida com o
destino dos mais fracos economicamente ( chamados hipossuficientes), permaneça
atrasado em razão de um artigo de lei
superado pela realidade social à qual se destina? Afastado pelos fatos sociais que o texto
codificado (CLT) ampara e protege? Sobretudo quando o Direito
Social ( Direito do Trabalho ) atenta mais para a realidade e o contrato de
trabalho é chamado de “ contrato realidade” ?( que constitui um dos seus
princípios específicos – Pinho Pedreira )
Está claro que,
com todas as homenagens aos mestres juslaboralistas, dentre os quais destaca-se
sobretudo o baiano , Prof. RODRIGUES PINTO
,
merecedor de todo respeito e admiração em razão de sua
brilhante
inteligência e cultura ímpar, ousamos discordar de sua orientação,
contrária a à tese deste trabalho, porque
constitui dever dos estudiosos e dos tribunais
especializados, avançar na interpretação e aplicação do Direito e passar a
acatar na
fase executória judicial,
a
legislação processual civil
por mais se mostrar mais adequada à própria
finalidade do Direito Social. Considerando-se com HENRY LÉVY-BRUHL
,
que
“ O direito é o conjunto de normas
obrigatórias que determinam as relações
sociais impostas a todo momento pelo grupo ao qual pertence”, para
salientar que “
Essas normas são impostas
pelo grupo social” e
“modificam-se incessantemente”.
Destarte,
frente às dificuldades da tramitação legislativa, é imprescindível que a
interpretação legal seja adaptada e atualizada
pelos aplicadores
.
Em conclusão
“ O juiz não pode encerrar-se num ambiente
irreal, alheado do meio em que vive, para decidir , escravizado a um
rigorismo teórico de funestas
conseqüências , mas tem de agir como homem inteligente , raciocinando na
sabedoria das idéias e conhecimentos, que formam o patrimônio
intelectual a inteligência do seu tempo,
utilizando conhecimentos extrajurídicos , que constituem elementos e pressupostos do raciocínio , verdades naturais
ou matemáticas , regras de comércio e da vida social.” ( Eduardo Espínola
).
7.
CONSIDERAÇÕES FINAIS.
Está claro que a prevalência do princípio da realidade que oferece um note seguro para a interpretação e aplicação
do Direito do Trabalho, há de prevalecer
sobre uma disposição legal senil,
distanciada do próprio direito que
procura regulamentar no que diz respeito à obediência à coisa julgada, há que
se considerar derrogado em sua maior
parte ( ab - rogação) , para afastar o abuso dos recursos protelatórios e de má
fé evidente que favorece os devedores e maus pagadores, geralmente,
contraditoriamente, os mais ricos e poderosos e, no mesmo passo, em obediência
a determinação constitucional que manda
sejam as ações resolvida em tempo razoável.
Enfim, ainda escorados na doutrina de
JEAN CRUET
,
“ A jurisprudência é um perpétuo
comentário, que se afasta dos textos
ainda mais porque é, a pesar seu,
atraída pela vida.”, produto do
esforço conjunto de advogados e de juízes, profissionais que vivem o Direito a
todo instante de suas vidas.
”Se o
juiz, pois, pretende limitar seu
trabalho à pura aplicação da lei, o caráter provisório e contingente desta
alcançará a sentença a ser proferida , e a justiça não se efetivará . Para
julgar com eqüidade , o juiz deverá
relativizar o que diz uma lei e passar a
coteja – la com outras, sob pena de aplicar-se uma lei
má apenas porque é lei.”H
egel. (
12).
Salvador, 24 de maio de 2010
Eurípedes
Brito Cunha - ebc@britocunha.com.br
Cons. Nato da
OAB/BA. Do Instituto Bahiano de
Direito do
Trabalho, dos Institutos dos Advogados
Brasileiros e da
Bahia.
