PROCEDIMENTOS CAUTELARES

 

 

PROCEDIMENTOS  CAUTELARES  “ESPECIAIS”  E  SUA  DESNECESSIDADE

 

 

“O  ideal de Justiça, dando

aos litigantes ,a  par de uma

decisão correta para a “res i n

judicium deducta seria que fosse

barata e imediata. De  fato,direi-

to que se demora a reconhecer não

não é direito. A lesão advinda da

demora, raras vezes é compensada”   

 

” WILLARD
DE CASTRO VILLAR.

 

Objetivo deste  trabalho –  Entendemos que o poder geral de cautela, destinado a prevenir a ocorrência de prejuízo a uma das partes em processo judicial, ou mesmo antes do aforamento deste, constitui faculdade , e  até mesmo um dever, direcionado a evitar que  venha a prejudicar, sobretudo, o mais fraco na relação jurídica. Traduz-se numa via processual como se fora um atalho capaz de impedir que  o  pior  possa acontecer. Enfim , o poder cautelar do juiz está  vinculado ao princípio da celeridade processual, afasta a perda de tempo e de  despesas, muitas vezes desnecessárias.

Procuramos demonstrar com segurança, que constitui inutilidade processual, a previsão legal de  diversos procedimentos cujo conteúdo têm o mesmo alvo ( arts.796 a  889, do Código de Processo Civil – Livro III, Título Único ): a celeridade processual, e o impedimento do prejuízo para uma das parte ou ambas.

Palavras chave – Procedimentos  Cautelares  e sua história. Roma antiga. O direito brasileiro, o Código de Processo de 1941, legislação posterior.

2. PROCEDIMENTOS  CAUTELARES.  SEUS  OBJETIVOS.

 Num pequeno livro, quase um opúsculo, de enorme valia jurídica, sobretudo para o estudo das providências acautelatórias,  WILIARD DE CASTRLO VILLAR,  registra que  “a função do processo cautelar deve se  encontrada num critério que leva em conta  o fim a que se destina.”

Acrescenta  a  seguir, invocando escólio de CALAMANDREI , aduz ser “esse  fim a que se destinam as  medidas cautelares é a  antecipação dos efeitos da rovidência definitiva, antecipação justificada pela necessidade de prevenir o dano que pode resultar  resultar da demora desta”
A seguir abraça   lição de  CARNELUTTI, segundo a  qual “ esse fim é   evitar, no limite do possível, qualquer alteração no  equilíbrio inicial das partes , que possa derivar da duração do processo.”  MEDIDAS  CAUTELARES, Editora Revista  dos Tribunais, 1971, p. 58.

3.O  PODER   GERAL  DE CAUTELA  JUDICIAL  DISPENSA O ELENCO  POSTO NO CPC.

 

Ação cautelar é considerada pelos doutrinadores  como  um dos três tipos processuais que integram o sistema do processo civil brasileiro , juntamente com o processo de conhecimento e do de execução.

Nosso raciocínio, que nos conduz neste trabalho, no qual demonstramos a desnecessidade  de especificações relativas aos processos cautelares, encontra eco nas  palavras de  RODRIGUES  WANBIER, que assim se expressa a respeito: “Medida  cautelar é termo genérico e abrange todo e qualquer meio de proteção à eficácia de provimento, jurisdicional posterior ou de execução. Abrange , portanto as ações cautelares. Açambarca, também , as medidas liminares proferidas em ação cautelar. E mais: diz respeito também a tantas quantas liminares houver em outros procedimentos , fora do Código de Processo Civil ou mesmo dentro dele, tenham como pressuposto o  periculum e, correlatamente, como finalidade, a  de evitar a finalidade do processo principal ( e mesmo de outro processo em que  esta liminar esteja inserida).”

PONTES DE  MIRANDA,  observa que se o juiz  verificar a existência nos autos de uma situação na qual perceba caber alguma providência cautelar poderá, seja a pedido da parte, seja de ofício , determinar “ a medida quem lhe faça feição”. – in  MEDIDAS  CAJUTELARES, PÁG.83,  WILLARD  DE  CASTRO VILLAR – o que afasta a  necessidade de fatiar o providenciamento acautelatório em diversas previsões legais, tendo em vista a que a finalidade é suma só: evitar que uma das partes seja prejudicada em razão do advento de um fato  que, se não afastado de imediato, poderá causar da nos irreparáveis ou de difícil reparação.

Acrescenta  VILLAR, que a  parte considerando-se prejudicada, ou na iminência de o ser pode requer ao juiz o deferimento de  medida atípica ou inominada capaz de obstar a concretização do possível, dano. Exige-se que o dano ou sua ameaça ocorra , evidentemente, antes da emissão da sentença, posto que  esta não pode decidir sobre fato futuro ,inexistente à data de sus prolação.

Chama-se  tecnicamente a esta  atitude judicial de poder geral de cautela, pois se cabe ao juiz impor a justiça, ao saber de um fato ilegal praticado por uma das partes contra a outra , que possa causar um dano de difícil ou incerta reparação não pode quedar mudo sem adotar nenhuma providência, permitindo que o dano se consolide impunemente, à  fata de uma norma especifica para o caso concreto. Por isso  entendemos que a expressão legal que autorize ao juiz  o poder geral de cautela .

Cabe ao juiz a sacra ponderação judicial, para perceber a  necessidade de intervir ou não ,colhendo com a acurada percepção profissional o que impõe ser feito, e se atende  com  rigor a um determinado e restrito regramento  específico, ou mesmo emite decisão espontânea,  ou deixaria sem proteção a parte alcançada pelo mau  comportamento do adversário  em razão de inexistir disposição elencada no digesto processual civil.

Vale ser lembrado  que não se cuida de sentenciar, posto que nesta hipótese, ao juiz não  é  dado recusar-se   a sentenciar   sob o pretexto de inexistência de legislação a respeito do tema em debate, cabendo valer-se da legislação comparada,, da jurisprudência, dos costumes e de outas fontes de direito. Na hipótese em exame, não se cuida de sentença, mas de decisão, da qual, inclusive, interlocutória só cabe o recurso de agravo.

O Código de Processo Civil vigente, depois de relacionar diversos procedimentos acautelatórios, reza que “o juiz  poderá determinar as medidas provisórias que julgar adequadas , quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide ,cause ao direito da outra lesão  grave e de difícil reparação” –  O ´PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ ,de Marcus Vinicius  de Abreu Sampaio, Editora RT, pág.132. – o que significa que a relação posta na lei é apenas exemplificativa , portanto, desnecessária.

Quanto aos  à listagem a respeito de protestos, intimações e  notificações ,considerando a clareza com a qual a processualística norteia o tema, por igual não  merecem regulamentação  própria, por não se tratar de medidas  cautelares,  mesmo em se referindo impedir  a incidência da prescrição  ,  processo que deve ser inserido no contexto respectivo do Código Civil, tão somente , mesmo porque o embasamento fático/jurídico de sustentação das medidas cautelares é a possibilidade de dano de difícil ou incerta reparação, pressuposto ausente nos requerimentos aqui citados.

 Nesse  passo, pode a parte que se sentir prejudicada,  requerer a qualquer tempo  antes da sentença,  requerer ao juiz, incidentalmente, ou anteriormente à ação principal, que sejam deferidas medidas destinadas à segurança do seu direito e à sustação do comportamento faltoso da outra parte.  Antes da sentença, uma vez que  ,  prolatada a sentença não é dado ao juiz modifica-la, a não ser em razão dos motivos constantes da legislação em  numerus  clausus

Todavia, o requerimento cautelar, ainda que incidente, deverá constar de requerimento próprio , a ser apensado ao processo principal, pois merecerá decisão  judicial, da qual caberá agravo,  embora atualmente,  tal decisão carregue  a de nominação de sentença. Sentença é o ato judicial que  encerra o processo. Extintiva e DEFINITIVA ....,com forme  resolva ou não o mérito.

 A DEcisão emTida no PROCESSO CAUTELAR, SEPRE VINCULADO A OUTRO CHAMADO DE PRINCIPAL, NÃO PODE DETERMINAR a EXTINÇÃO  DESTE E , OS OS REQUISITOS E PRESSUPOSTOS QUE LHE SÃO ESPECÍFICOS, PODDE SER EXTINTO SEM ALCANÇAE O PROCESSO PRINCIPAL.

aLÉM DO  MAIS, A DECISÃO INICIALMDENTE PRELATADA NOS AUTOS  DO PROCESO MPRINCIPAL, NÃO É DEFINITIVA NEM EXTINTIVA,  E PODE SER ALTERADA A QUALQUER TEmpO PELO PRÓPrIO JUIZ SeU SIGNatário, o que não pode ocorrer com os processos  ou ações.

enfim, como ensina  THEODORO JÚNIOR “PODERÁ SUIRGIR A QUALQUER MOMENTO, A  NECESSIDADE DE A PARTE SOLICITAR AO JUIZ PROVIDÊNCIAS ACAUELATÓRIAS, ASSECURATIVAS, NÃO ESPECIFICAMENTE MENCIONADAS NESTE LIVRO.e O JUIZ  PODERÁ DEFERI-LAS, TENDO EM VISTA EVIDENTEMENTE, A SSITUAÇÃO DO CASO, APLICANDO SEU PODER CAUTELAR GERAL” APUD  MARCUS VINICIUS DE ABREU SAMPAIO,OP.CIT.PÁG.133, COMO, ALIOÁS, ,JÁ ,OCORRIA COM O pRETOR EM rOMA ANTIGA  QUE  JÁ DISPUNHA DE TAIS PODERES.

Característica própria das medidas cautelares  é a sua vinculação às ações principais, exceção às medidas satisfativas, a exemplo da busca e apreensão de menores. Ademais, a possibilidade concedida ao próprio juiz que a julga, de re3formsar sua decisão, seja cassando o que deferiu, seja deferindo o que foi negado, ou seja, as decisões  cautelares são sempre provisórias.

 

4. EM  PERORAÇÃO.

 

Nas palavras do professor  paranaense ALCIDES   MJUNHOZ  DA  CUNHA,  “Esse direito de cautela  das  partes e  esse poder geral de cautela do juiz tem  fundamento constitucional ineliminável em qualquer Estado de Direito, que  não pode  deixar de armar os indivíduos de um direito subsidiário, nem de armar o juiz do correlativo poder residual de cautela, para responder às insuficiências  insuperáveis das tutelas primárias normatizadas, em face das situações de perigo de dano irreparável  a  interesses plausíveis e  juridicamente relevantes , sob pena de agravar as situações jurídicas carentes de tutela  e  fomentar a  exasperação  de conflitos para cujas situações existe a jurisdição, desde que proibida a autotutela. E para assegurar o princípio constitucional da efetividade da jurisdição(acesso à justiça preventiva ou repressiva), há  que se compatibilizar o princípio igualmente constitucional da segurança  jurídica (ampla defesa) , de cuja compatibilização sobressai o princípio  do  devido  processo legal, a exigir, quando não a previsão de tutelas primárias diferenciadas, a previsão de uma tutela residual cautelar, cuja tutela haverá de existir em qualquer ordenamento, independentemente de previsão legal como já anunciava  CHIOVENDA” Comentários ao Código de Processo Civil, ,Revista dos Tribunais,Vol.11, pág. 543.

Outorgamo-nos o direito de observar que a diligência cautelar não tem  cabimento  apenas  para atender à parte que sofre dano irreparável,  mas também quando de difícil reparação. De outra parte, o dano não há de se concretizar para merecer a proteção judicial acautelatória, mas deve apresentar real perigo  de ocorrer, e  merecer a cautela jurisdicional ( o periculum in mora e o fumus boni juris).

Enfim, concluímos por afirmar que a total prescindibilidade da previsão  processual de diversas espécies ou tipos de procedimentos cautelares, posto  mostra-se suficiente o ditame legal no sentido do cabimento de  medidas cautelares destinadas  a impedir que quaisquer danos - ( sejam materiais  , sejam  morais) -, ou séria ameaça de sua ocorrência, possam vir a se concretizar  em prejuízo da parte adversa, até  porque  reza a Constituição Federal que  ao Estado Juiz, não é dado impedir o seu acesso a qualquer pessoa.

 

Salvador,08 de outubro de 2013.

 

Euripedes  Brito  Cunha