Embargos de Declaração-Conhecimento e Improvimento.

Embargos de declaração.

Conhecimento e não conhecimento: conseqüências

Euripedes Brito Cunha

Elaborado em 02/2005.

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1.Introdução. As razões que motivam este artigo.

Tem sido freqüente a confusão feita quando do julgamento do recurso de embargos de  declaração, porque muito juizes ainda confundem o seu desacolhimento ou improvimento ou rejeição com não o conhecimento, e em razão de decisões dessa natureza têm criado um obstáculo ao conhecimento do recurso subseqüente, pois o entendimento de alguns tribunais dirigi-se no sentido de que, não conhecido do recurso de embargos de declaração, não fica interrompido o prazo para a interposição do recurso subseqüente, quando cabível, ( e nem mesmo suspenso, na anterior redação do art. 538, do CPC), tido, desse modo, por intempestivo e dele não conhecendo, provocando sérios prejuízos para as partes, muitas vezes difíceis de serem reparados.

É verdade que esporádicos acórdãos rezam, corretamente, que, ao proclamar a inexistência de vícios de obscuridade, omissão ou contradição no ato judicial embargado, o juiz adentrou no mérito do recurso, pouco importando o erro ao concluir pelo não conhecimento. Este correto proceder, todavia, não é a regra geral.

Nesse proceder judicial, confundindo-se desacolhimento com não conhecimento, encontram-se equívocos que devem ser corrigidos para que se observem rigorosamente, a teleotologia do denominado recurso horizontal, que, como se sabe, é afastar obscuridade, contradição ou omissão constada no ato judicial embargado ( que pode ser acórdão, sentença ou decisão) e é interposto para julgamento pelo mesmo órgão judicial que exarou o ato objeto do pedido de aclaramento, e assim se obtenha uma interpretação e aplicação mais precisas, corretas e técnicas das normas jurídicas incidentes, em favor do Direito.

Como se verá adiante, rejeitar ou improver, é decisão de mérito e não conhecer é decisão preliminar, sem exame do mérito. Freqüentemente o juiz examina o mérito e conclui, equivocadamente, pelo não conhecimento.

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2.O artigo 538, do Código de Processo Civil. Seus efeitos processuais

O recurso horizontal, encaminhado para julgamento para o mesmo órgão prolator do ato embargado, tem como finalidade o desfazimento de obscuridade, contradição ou omissão encontradas no ato judicial, que pode ser acórdão, sentença, decisão, despacho, desde que padeça de um desses vícios aqui apontados e necessite de aclaramento..

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Ora, a cabeça do artigo 538, do Código de Processo Civil está redigido assim: " Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes." Com o se vê, sem nenhuma condição está prevista para que, opostos os embargos de declaração, o prazo subseqüente seja interrompido, o que significa que, interpostos os embargos declaratórios, o prazo dos demais recursos ficam interrompidos, sem se cuidar do seu conhecimento ou não, e tanto assim é que BARBOSA MOREIRA, ao comentar o tema faz este registro: " A interrupção ocorre na data da interposição dos embargos e perdura até a da publicação do acórdão que os julgue. Daí e m diante começa a fluir, por inteiro, o prazo de interposição de outro recurso." (1). A esta lição acrescenta MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO que " Geraria grande e indesejável insegurança fazer com que a interrupção do prazo dependesse do futuro julgamento dos embargos declaratórios, quase que impondo à parte embargar e simultaneamente interpor o outro recurso adequado à impugnação da decisão embargada, que é exatamente o que se busca evitar." (2).

Em assim sendo, se o texto legal não distingue os entre os efeitos relativamente aos embargos declaratórios conhecidos ou não conhecidos, não cabe ao seu aplicador gerar tal distinção, por isso que MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO, é preciso ao anotar: " O artigo ora comentado afirma apenas que "os embargos de declaração interrompem o prazo", sem condicionar este efeito ao seu futuro conhecimento. Por isso não pode o intérprete criar uma condição não prevista em lei devendo, ao contrário, buscar solução mais consentânea com a aspiração de segurança." (3).

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3.Admissibilidade do recurso horizontal.

Por primeiro, ao receber um recurso para julgamento, o órgão julgador, no juízo de admissibilidade, dele conhece ou não conhece e, em conhecendo, acolhe-o ou rejeita-o. Dá provimento ou nega provimento No que toca ao recurso horizontal, encaminhado para julgamento pelo mesmo órgão judicial que emitiu o ato embargado, verificada a sua tempestividade, se está assinado por advogado habilitado nos autos e há indicação dos vícios ensejadores da sua admissibilidade, e, presentes estes requisitos, o recurso deverá ser conhecido. Conhecido, será rejeitado ou acolhido, ou seja, será provido ou não. E aí vem a confusão que está grassando em meios judiciais: o juiz verifica a presença dos vícios de omissão, contradição ou obscuridade e, constatando, segundo seu critério, que não existem os defeitos apontados, resolve não conhecer do recurso quando, na verdade, conheceu posto que examinou-lhe o mérito, mas não o acolheu.

Impõe, portanto, que sejam apreciadas as categorias do conhecimento e do não conhecimento do recurso, em que consistem uma e outra dessas situações processuais.

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4.Conhecer e não conhecer do recurso.

Estabelecido que, ao receber o recurso, qualquer recurso, o juiz submete-o ao exame de sua admissibilidade, quando examina os pressupostos extrinsecos, no caso dos embargos declaratórios, que é o que nos interessa, a tempestividade, a assinatura por advogado habilitado nos autos, a indicação dos defeitos previsto no art. 535, do Código de Processo Civil, ( adequação), a legitimidade ( pressuposto subjetivo).

Verificada a presença desses pressupostos de admissibilidade, o juiz conhece do recurso de embargos de declaração e vai, então, examinar o seu mérito, para acolhe-lo ou rejeita-lo.

VICENTE GRECO FILHO, referindo-se ao conhecimento e ao não conhecimento do recurso, salienta que " Antes, portanto, de examinar o pedido contido no recurso " (...) " o tribunal verifica se estão presentes os pressupostos dos recursos, não se chegando a examinar o seu conteúdo se faltarem os pressupostos de sua admissibilidade." e acrescenta em seguida " No exame dos recursos essas duas fazes estão perfeitamente delineadas, dizendo-se que o exame dos pressupostos leva ao conhecimento, ou não, do recurso" (...) " recurso não conhecido não chega a ter seu conteúdo examinado." (4) seguindo esta mesma linha encontra-se, MANOEL CAETANO FILHO quando afirma que.. "decide-se também sobre o mérito toda vez que o juiz ou tribunal afirma que na decisão embargada não há obscuridade contradição ou omissão." E reafirma:" Porém, ainda quando não o afirme explicitamente, o juiz ou o tribunal que, ao julgar os embargos, decidem pela existência ou inexistência daqueles vícios, estão declarando que deles conheceram." (6),

Em resumo, conhecer do recurso é examinar o seu mérito, o seu pedido, depois de ultrapassado o exame e constatação da presença dos seus pressupostos, pouco importando que, por um evidente erro técnico, venha o juiz a dizer que não conhece dos embargos de declaração depois de verificar a inexistência da omissão, da obscuridade ou da contradição. Se disse que estes vícios não existem, a conclusão legal/processual é a de rejeição dos embargos de declaração. Nunca do seu não conhecimento, pois foi examinado o seu mérito, o seu pedido.

JÚLIO CESAR BEBBER, esclarece com precisão que " Salta aos olhos a profunda diferença a profunda diferença entre não conhecer do recurso e negar provimento Se o tribunal disser que não conhece do recurso, deixa-lhe de examinar a substância da impugnação. Nada, absolutamente nada, fica sabendo se fica sabendo a respeito do acerto ou desacerto da decisão recorrida " (7) Por conseguinte, se chega a examinar o conteúdo do recurso ( no caso a existência de obscuridade, ou omissão, ou contradição), é porque examinou o conteúdo dos embargos de declaração, isto é, examinou a sua substância, o seu mérito, então conheceu do recurso e a conclusão pelo não conhecimento é, claramente, equivocada.

Conclusões.

Diante do que ficou narrado, obtém-se a conclusão segundo a qual,

a)primeiro, a só oposição dos embargos de declaração já interrompe o prazo para a interposição dos demais recursos, posto que não há nenhuma condição inserta a propósito no art. 538, do C.P.C., não cabendo ao intérprete introduzir condições onde o legislador não o fez;

b)quando o juiz diz em sua sentença ( ou no acórdão), que não existem no ato embargado os vícios de omissão, obscuridade ou de contradição, examinou o mérito dos embargos de declaração, e, em razão disso, é errada a conclusão no sentido de que não os conheceu, pois examinou o seu mérito;

c)o exame do mérito tem como conseqüência processual o conhecimento e, em conhecendo do recurso, decidirá o juiz pelo seu acolhimento ou rejeição.

Referências.

1 - José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 7^ª ed. 1998, Vol. V, p.551;

2 - Manoel Caetano Ferreira Filho, Comentários ao Código de Processo Civil, Editora Revista dos Tribunais, Vol. 7, p 327

3 - Manoel Caetano Ferreira Filho, op. cit. p. 326;

4 - Vicente Greco Filho, in Curso Avançado de Direito Processual Civil, Coordenação de Luiz Rodrigues Wambier, Editora Revista dos Tribunais, Vol. I, p.660;

5 - Manoel Caetano Ferreira Filho, obra citada, p.326;]

6. – Júlio Cesar Bebber, Recursos no Processo do Trabalho, Editora LTr, p. 70.

É  uma longa  história.

Estudar Direito Penal  é  um grande atrativo, evidentemente que isto não ocorre pelo crime em si , naturalmente, que é ato repulsivo, mas pelas teorias jurídicas, psicológicas que procuram    explicar  a existência do crime e do criminoso, que sempre  despertam nos estudiosos , sobretudo nos estudantes do Direito,  grande interesse e, por essa via, o atrativo pela advocacia criminal.

Não fui à regra, e para este meu pendor , muito contribuíram as atraentes aulas,do culto mestre Aloísio de Carvalho Filho, que oferecia lições em oratória impecável e bastante agradável, sem exageros de palavras rebuscadas ou orações construídas com a preocupação de impressionar o alunado fascinado. Eram aulas tranqüilas, compreensíveis, de clareza ímpar.

Discorria o professor Carvalho Filho, ( que era também senador da República) , sobre as diversas teses que procuram explicar a existência do criminoso e do crime. Dentre estas a que mais  fascinava, certamente, era a  teoria lombrosiana, emanada do cérebro brilhante do estudioso médico psiquiatra italiano, Lombroso ( daí o nome da teoria),  hoje já sem qualquer aplicação na realidade , mas vale como história do estudo da criminalística.

Em resumo, e do que me lembro,  Lombroso afirmava que o criminoso nasce criminoso  e  apresente características físicas facilmente identificáveis, cais como: maçãs dos roso salientes, assimetria na envergadura  entre a altura e os braços abertos ( estes apresentariam um tamanho maior, o  seria uma anomalia, já que   os braços abertos de um homem deve ser igual à sua altura), e dispunha da qualidade de não sentir dor física – era a analgesia.

Eis, em síntese o retrato do criminoso lombrosiano.

O estudo desta e  de outras teorias constituíam um verdadeiro atrativo para os alunos  enveredarem pelo estudo do Direito Penal e para o exercício da advocacia criminal.

Como era natural, não fugi à regra  e  o fiz  não só pelos motivos expostos, como pela necessidade de subsistir.Então comecei a minha advocacia , ainda  estagiário ( era possível até fazer audiências sozinho como estagiário, desde que constasse  da  procuração  um advogado responsável),  atuando no Direito Penal e no Direito do Trabalho.

Guardo na memória  alguns casos da  advocacia penal que penso valer a pena serem narrados considerando suas peculiaridades, relembrando a vivência de tempo românticos da advocacia..  

 .   

Havia uma  previsão  legal que qualificava como crime “ seduzir  mulher  virgem, aproveitando-se  de sua inocência e justificável confiança.”. Era o crime de sedução, cujo autor estava sujeito a pena de prisão. A peculiaridade processual encontra-se no fato de que, sendo a vítima pobre, o crime era de ação pública e se rica, era, então de ação privada, dependia de representação. De toda sorte, como é sabido,  ao Ministério Público cabia o direito de intervenção no processo.

Não se  encontra-se entre suas exigências a idade, bastava eu fosse virem e fosse enganada pelo sedutor., aproveitando-se de sua inocência e da confiança  que conseguisse adquirir junto à  vítima.

Fui  então  procurado por  um jovem empregado da Petrobrás, que o acusava de haver seduzido sua filha  pai  de  uma  jovem  que o  acusava de haver a  sua filha , oferecendo-se presentes  e  prometendo-lhe casamento.

O meu cliente negou categoricamente tais fatos, sem negar  que realmente namoraram e mantiveram  relações  sexuais, mas insistia em que não a seduzira, mas ao contrário fora seduzido. Informou – e que, como empregado da  Petrobrás, viajava constantemente  e  , em razão dessas ausências  de  Salvador, passava dias em outras localidades. E acrescentou que era sempre surpreendido pela presença da suposta vítima, que era pobre, portanto o processo seguia o Ito da ação pública, com a presença fiscalizadora e acusadora da  Promotoria Pública.

Feito o inquérito policial, o Promotor formulou a denúncia , aceita pelo juiz e instaurado o correspondente processo crime. Apresentada a defesa prévia, arroladas testemunhas, segui -se  a  instrução . Depoimentos, testemunhas, impugnações, discussões.

Comecei a ver que  meu cliente dissera a verdade: fora  seduzido. Em Salvador, estava a moça sempre em sua casa ( ele era  solteiro) .Viaja, olha ela  no  novo endereço do acusado. Transferido  para  outra localidade,não demorava nada, olhe a  moça  em sua cola!

Então, resistir, quem há de?

Aconteceu o inevitável. O difícil, então era fazer a prova. Mas o jovem tinha sorte e arrolou pessoas  das  diversas localidades  em eu serviu e que viam a suposta vítima procurar pelo acusado.

Diante da prova, encerra a instrução, com a palavra as partes para as alegações  finais, a surpresa, o Dr. Promotor de Justiça  pediu a  absolvição do acusa.

Um bom começo, pensei.

MAIS  UMA SEDUÇÃO

Nesse  passo, surgiu outro  cliente, outro  sedutor.

Tratava-se  de um jovem que consertava  aparelhos de televisão nos domicílios, transportando -se numa Kombi, onde também se encontravam  as ferramentas necessárias ao  seu trabalho. Neste caso, procurou – o seu pai, um senhor português, de quem havia eu sido advogado em uma causa comercial. Expliquei – lhe que se tratavam de situações diversas e que há algum temo eu não mais trabalhava em direito penal. Meio enfezado, o homem respondeu que ou eu defendia o seu filho ou “o menino vai pra cadeia”

Situação difícil. Terminei  aceitando o patrocínio da causa, também de ação pública.  Como agia o acusado: levava a Kombi com as ferramentas  , trazia os televisores para a Kombi e junto com eles, as moças  da família, que, não entendo por quais razões, caiam em sua lábia.

Ocorre  que  ele  já era casado e casado para se livras oura acusação semelhante,  o que já ornava a defesa difícil e a prova ainda mais difícil. A certa atura  comecei  a sentir  que  a  prova conduzia a demonstrar sua responsabilidade penal  e  não via maneira de evitar aquela  situação.

Pedi, então, vista dos autos. E os retive em meu poder o tanto que pude. Vou, então passando pelos corredores do fórum e ouço um chamado,: Eurípedes, Eurípedes!. Voltei – me, era o juiz  do caso, que foi me dizendo logo: “Eurípedes você  tá prendendo aquele processo  de sedução, né? Ta aguardando  a  prescrição né?”. E eu com cara de inocência: eu doutor, estou examinando a prova já feita, compulsando os autos para ver a o rumo  da defesa.  “ Coisa nenhuma. Vou mandar apreender os autos”Tenha paciência douro, vou devolver,,sim, logo. Respondeu ele, fingindo acreditar: “ vou aguardar um pouco mais”.

Bem , deixei de passar pelo corredor onde estava a sala de audiências criminais, e permaneci de posse dos autos até prescrever. Mas me encontrei novamente com Sua Excelência.: “Eurípedes , mas você heim? deixou prescrever  a ação, né?” O  que fazer, abracei - o  em agradecimento.por sua compreensão, trata-se de um jovem de pouco mais de 20 anos que estava iniciando a vida e iria vê –la  destruía  por uma acusação já meio fora de moda , tanto que, realmente veio a desaparecer da legislação.

POR  FIM UM

Tive  um cliente,este  realmente criminoso, que roubara o banco em que trabalhava  como caixa. Primeira curiosidade, procurou – me através da lista telefônica ( o único em minha vida  que veio pelo endereço telefônico) .

Contou – me logo que realmente se apropriara de certa quantia, aproveitando-se da ausência do ouro colega e da  demora do chefe da seção que fazia a arrecadação do dinheiro do caixa  e  só veio a dar pela falta numa recontagem feita  com o supervisor.Aí não tinha mais como comprovar a  culpa e a responsabilidade  do caixa desonesto.

Defendi –o   negando o fato e o banco não conseguiu fazer nenhuma  prova a  respeito.Suspeitas e nada mais. E ainda fiz  reclamação trabalhista em razão haver ele sido despedido sem receber as verbas  pela “ injusta “ despedida e ele recebeu tudo aquilo a que não tinha direito.

ENCERRO  MINHA CARRREIRA  CRIMINAL

Depois desse caso, resolvi  encerrar a  minha  breve carreira de advogado criminalista , até porque  as  audiências nas Delegacias são marcadas de acordo com  os plantões dos delegados , e enveredam pela  madrugada, sábados, domingos, feriados,  qualquer dia, e  também o crime tomou novos caminhos , outras vias as quais não vale a pena trilhar.

Depois contarei, apenas o caso de Aristides, este inocente, acusado de receptação, um velho motorista de taxe, aqueles ainda de gravata e paletó, cabelos grisalhos.

Nunca mais o crime . 

   

O bondinho do paão de açucar-Responsabilidade do Estado.

 RESPONSABILIDADE CIVIL  DO  ESTADO – O BONDINHO DO PÃO  DE AÇUCAR.

É como se,  no Brasil, nem as autoridades nem o Estado tivessem qualquer  responsabilidade pelas tragédias que a incompetência ou simples desleixo criminoso  provocam. Ou deixam acontecer.

Não é e nem pode ser assim, Há responsabilidade sim,  ao menos segundo a lei, o cumprimento desta ... veremos  ou mais precisamente,m nunca veremos. Lamentavelmente. Mas  lei para punir, existe, sim.

O Brasil  tomou conhecimento  de mais uma tragédia no Rio de Janeiro, ( apenas mais uma tragédia) colaborando com o padecimento da população inocente , já vítima  das explosões nos  bueiros que pipocam  nas ruas a qualquer instante, da guerra civil travada  nos morros com troca de tiros entre militares da polícia e do exército de um lado e do outro os traficantes  disparando de armas modernas e eficientes que a todo instante gera vítimas das  chamadas balas perdidas, como se balas andassem a ser perdidas, atiçadas ao lixo, perdidas mesmo, quando, na verdade, são disparadas por criminosos a esmo, sem dó nem piedade.

Refiro – me agora  ao tombamento do Bondinho de Santa Tereza, que causou dezenas de vítimas,  a qual, segundo os jornais,  tem a culpa lançada sobre o motorrneiro  pobre, negro e morto no acidente, sem poder defender – se, mesmo havendo feito diversos registros de suas reclamações e advertências quanto à absoluta falta de  conservação dos veículos, nas nunca levadas e  consideração  pelos verdadeiros  responsáveis, os poderosos que conduzem o Poder, não conduzem bondes e pessoas inocentes.Sentam – se em bancos acolchoados e  não em duros bancos de madeira, ou passam o dia em pé,  como trabalham os motorneiros.

Fagueiros e bem falantes, os “donos do Poder” comparecem à mídia com palavrório muitas vezes incompreensível para pessoas como eu, por exemplo, de nível intelectual médio e de pouco acesso ao intrincado palavreado político/administrativo e, pronto, fica por isso mesmo. Vamos adiante para uma nova tragédia .

Inicialmente, cumpre observar que estamos Diane de um acidente “em veículo”, de propriedade de empresa pertencente ao Estado.Em resumo, veículo de propriedade do estado. e , neste  caso, a  responsabilidade do Estado decorre de culpa objetiva, ou seja, não  importa em examinar se    tragédia decorreu da responsabilidade de alguém, esta está assentada no fato de o veículo  já  representar um risco .

Assim, nem precisaria apurar responsabilidades, pois a responsabilidade  do Estado  é objetiva, independe de culpa.

Isto estabelecido, cumpre  que  seja  enfrentada  a responsabilidade subjetiva, aquela decorrentes da negligência, no caso, afastando – se a imprudência e a imperícia, considerando-se que o condutor do bondinho nunca mostrou qualquer imperícia, posto que exerce sua atividade de modo irrepreensível há décadas, e não cometeu nenhuma imprudência.

Nem se mostrou negligente, agindo como sempre agiu, e  mais, procurando por algumas vezes os seus superiores para registrar a falta de segurança do veículo, sem jamais merecer qualquer atenção. Então, além da  culpa objetiva, há  a culpa subjetiva, a manifesta  negligência por parte das autoridades do Estado Rio  de  Janeiro, proprietárias do carro elétrico, que mostraram-se desleixadas no cumprimento dos seus deveres de  zelar pela saúde e bem estar  dos usuários dos seus serviços públicos,  que constitui deveres constitucionais a que se furtaram.  despudoradamente. Ainda que o servidor responsável  direto pela manutenção dos carros, tivesse falhado nos deus deveres, ( o que não parece ter ocorrido frente às queixas do condutor), manifesta seria a culpa in vigilando, ou seja, no dever de fiscalização de parte das autoridades maiores do Estado.

Estas , em verdade, são as verdadeiras responsáveis pelo evento criminoso. Pelo descumprimento  de suas obrigações.

Desse modo e em resumo, a responsabilidade pelo acidente é inteira do Estado do Rio., considerando-se a culpa objetiva, cabendo ao Estado ação regressiva contra os poderosos executivos, e mais, a averiguação e punição em razão da negligência   para com os cuidados relativos à segurança da população ,- não só dos usuários  e  vítimas e suas famílias, , mas de toda a população, já que o corro poderia despencar da  estrada e atingir pessoas distantes do caminho dos elétricos.

Não basta somente uma eventual indenização,

O crime é cometida também por omissão.

Confiamos na  eficiência do Ministério Público.

Doa  em   quem  doer.  ( o nosso idioma já sofre tanto! : usa-se  em quem doer, usa-se em homenagem a acadêmico político ou político acadêmico, brasileiros e brasileiras, sem atentar para que , quando estão presentes os dois sexos, o plural  vai sempre para o masculino, e acho necessária esta explicação pela maneira como escrevi  “m” e não  erradamente, a quem doer”.

 

Salvador, 13 de setembro de 2011.

Eurípedes  Brito Cunha – ebc@britocunha.com.br

euripedesebc.blogspot.com

Com. Vitalício  da OSB/BA. O Instituto dos Advo-

gados da Bahia e do Brasil.

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