ASSÉDIO MORAL PROCESSUAL – PARTE II
Resumo – A doutrina, aproveitando
o conceito de dano moral, veio a concluir que o abuso da utilização de medidas
protelatórias insistentes além de atingir normas legais e a própria C. F. maltrata
também o sentimento anímico da parte. Esse abuso de provimentos protelatórios, mesmo
através de recursos legais, constitui dano moral processual passível de punição
econômica.
Palavras-chave – Dano moral processual.
Utilização abusiva de providências protelatórias, ainda que legais.
1.
PROCEDIMENTO DE MÁ FÉ. PENALIDADES PRÓPRIAS. NÃO
SE QUALIFICA COMO DA NO MORAL PROCESSUAL
Sebe - se que as novidades provocam sempre, ou quase
sempre, certa repulsa, rejeição, posto que significa abandonar o que já está posto
e conhecido, usado e utilizado sem dificuldades mas com tranquilidade, enquanto
que o novo , sobretudo na ordem social e jurídica, que depende novos estudos,
pesquisas, novas conclusões, exame de diversos posicionamentos em derredor do
tema, gerando certa repulsa frente a tantas dificuldades.
Estes obstáculos intelectuais e o empedernido desejo
de supera-los, a firme crença na tese a que abracei, da confiança na evolução, do
Direito, levaram-me a elaborar estas linhas, conduzido anda pela esperança de
ser compreendido e aceito em algum momento, por um grande estudioso e
visionário como meu.
É um sonho, mas a visa é feita de sonhos e de esperanças.
E é assim mesmo que anda o Direito, sempre a reboque dos fatos e impulsionado
pelos estudiosos destes e dos seus reflexos sobre a comunidade, até encontrar o
caminho que conduz a uma solução que vem a ser acatada pela maioria da doutrina
e abraçada pela jurisprudência.
Assim foi com os direitos dos homoafetivos, com os
imigrantes que constituíam nova família no Brasil e com a sua morte a família
deixada na Europa vinha e arrecadava todos os bens e os aqui construídos ou
adquiridos. “Enquanto isso, os brasileiros, mulher e filhos do finado, que com
este colaboraram para o engrandecimento do patrimônio, ficavam” a ver navios”.
Os estudiosos, então, viram em tal situação, a criação
de uma sociedade de fato entre o
estrangeiro e companheira brasileira, de sorte que , em seguida, depois de
labuta os tribunais passaram a acatar
a tese, finalmente vitoriosa.
Diante desse exemplo, e
muitos outros poderiam ser citados aqui, é que somos impulsionados a
insistir na instituição do assédio moral
processual, na certeza de que, convencendo-se os doutros e a jurisprudência do
seu acerto , venham a abraça-la, como
já ocorreu nos Egrégios TRTs da Bahia e de
Mato Grosso, além juiz singular da Justiça Federal de São Paulo.
`É preciso que não se venha a
confundir o procedimento de boa fé ou de má fé, com o assédio moral processual. Não
se confunde a má fé com o dano moral processual, por isso mesmo cumpre que seja feita, inicialmente, uma abordagem a
propósito das obrigações a que estão sujeitas as partes no curso de uma ação
judicial, que podem causar procedimento
violentador do princípio processual da
boa fé e do respeito à dignidade da justiça e o procedimento que leva ao
dano moral processual.
Olhando de modo geral,
verifica-se que as partes devem agir com
lealdade, não formular pleitos contra
que possam infringir a lei , não opor resistência infundada por ocasião da
execução , evitando sempre suscitar incidentes desnecessários, e agindo sempre
em conformidade com o Direito, a norma
legal e os bons costumes.
Frente a todos os motivos
expostos, em se tratando de tese recente,
ainda não absorvida pelos tribunais, é
de proveito que de logo seja posto qual o comportamento processual de
uma das parte - ( certamente aquela à qual interessa o retardamento do
processo) – que pode ser qualificado
como moralmente danoso à outra parte, sobretudo
porque o dano moral processual não pode ser confundido com simples má fé, ( como explicitado retro),
para a qual a legislação já prevê
penalidades específicas, o que não ocorre com o dano moral processual.
A legislação processual civil,
também aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, prevê punições
contra a parte que utiliza expedientes
destinados a prolongar o tempo em que deverá cumprir a sua obrigação
para com a outra parte, de forma a
retardar ao máximo o atendimento à prestação jurisdicional. ( arts. 14 e 18, 559 e 600, do CPC).
Saliente-se, todavia, que na prática, é raro ver-se a imposição de
penalidades contra o litigante de má fé, exceção que se faz
relativamente à interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios,
quando a multa corresponde a um por cento (1% ) do valor da causa. Excluída esta exceção, dificilmente
será encontrada uma decisão condenando um reclamado por comportamento de má fé.
Como sempre, acaba vencendo o com
senso, o Direito, que é ciência destinada cujas normas destinam-se a corrigir
as injustiças, os abusos, o que havemos de fazer é não nos deixarmos vencer,
mas insistir com estudo, segura,
dedicação.
Exemplos do valor do estudo encontram-se a todo instante na
alteração da jurisprudência e ´principalmente, na sua expressão maior, as Súmulas, cujos textos sorem modificações ao sabor das alterações
sociais.
2.
O DANO
MORAL PROCESSUAL E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RAZOABILIDADE NA DURAÇÃO
DO PROCESSO.
Isto posto, não pode ser deixado
de lado o princípio constitucional da celeridade processual, estritamente
vinculado ao presente estudo.
É que estatui a Constituição
Brasileira, no Capítulo dedicado aos
“DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS”,
precisamente no inciso LXXVIII, do art. 5º., a “razoável duração do processo”. E não precisa muito pensar para
sermos levados a concluir que a oposição constante de sucessivos obstáculos
interruptivos do normal curso
processual, constitui evidente e
indiscutível motivo para ferir o princípio da celeridade processual, lançando por terra as disposições
introduzidas na Cara Magna pela Emenda
n. 45/2004, que impõe a razoabilidade na duração do processo, e mais assegura
os meios “ que assegurem a celeridade de
sua tramitação”.
Uma incursão pelos caminhos da razoabilidade.
Segundo os dicionaristas, razoável é aquilo que é aceitável, sensato,
inadequado à censura.
Nesse passo, o princípio da razoabilidade significa , portanto, a adoção
de comportamento aceito pela sociedade como sendo normal, sensato, posto que
tal princípio constitui -se “numa diretriz de senso comum”, ou mais
precisamente, “ de bom senso” endereçado
, no caso, à aplicação do Direito, cujas normas hão de ser utilizadas sob
“critérios aceitáveis do
ponto de vista racional” harmonizando-se com o “senso normal “ das
pessoas criteriosas , consideradas equilibradas.
O consagrado autor NERY JÚNIOR,
já enveredando pelo sentido prático da
norma constitucional, registra que , “Com a Emenda Constitucional 45/2004, o direito a um processo
sem dilações indevidas foi expressamente alçado à qualidade de direito
fundamental” (1) e acrescenta e honorável
estudioso: “Os direitos fundamentais e humanos são institutos
fundamentais indispensáveis para a democracia, são normas fundantes do Estado
Democrático e sua violação descaracteriza o próprio regime democrático. Aquele
que estiver interessado em correção e legitimidade
deve estar interessado também em democracia e, necessariamente, em direitos
fundamentais e humanos.”
Nesta direção encaminha-se o
princípio da função social Direito Processual do Trabalho, observando MAURO SCHIAVI, a respeito, que “Em razão do caráter publicista do processo do trabalho e do
relevante interesse social envolvido na satisfação do crédito trabalhista, a
moderna doutrina tem defendido a
existência do ´princípio da função social do Processo trabalhista.”
Continua o notável jurista
MAJURO SCHIAVI, observa que, “Desse modo deve o juiz do trabalho direcionar o processo no sentido de que este caminhe de forma
célere, justa e confiável,
assegurando-se às partes igualdade de oportunidades, dando a cada um o que é
seu por direto , bem como os atos processuais sejam praticados de forma
razoável e previsível, garantindo-se a
efetividade processual, mas, preservando-se sempre, a dignidade da
pessoa humana tanto do autor como do réu, em prestígio da
supremacia do interesse público,.”
Ora, permitir-se que o devedor,
em processo que envolve débito de
natureza continuada, indica a cada execução o mesmo bem imóvel já antes
rejeitado por diversas vezes, é abuso de direito, é provocar uma dor moral no
credor, através de comportamento totalmente reprovável, mas é o que
ocorre a toda hora sem qualquer punição.
Ademais, cuidando-se de execuções
sucessivas em razão da condenação envolver parcelas vincendas, o devedor mais do que qualquer outra parte,
está autorizada a dizer o valor da dívida do que o reclamado devedor, que
dispõe de toda documentação relativa à
ação ,tais como recibos salariais,
cartões de ponto e demais
documentos pertinentes ao contrato de emprego .Mas assim não age, e prefere
opor impugnações aos cálculos, embargos
de declaração agravos, e quejandos,
sempre maltratando o principio fundamental da celeridade processual.
É esse comportamento que se traduz em Assédio Moral Processual, autorizador
da imposição de severa penalidade.
Enfim, ,”o juiz não pode se
encerrar num ambiente irreal, alheado do meio
em que vive, ,para decidir,
,escravizado a um rigorismo técnico de funestas consequências
3. DANO
MORAL PROCESSUAL.CARACTERIZAÇÃO.
Sem perder de vista a confusão sempre , ou quase sempre feita entre o
dano moral processual e o mero
procedimento de má fé, torna-se de
proveito que seja feita demonstrada o distanciamento e ntre3 as
duas figuras processuais.
Nesse passo, valemo-nos aqui, da lição ministrada pela
Desembargadora MARGARETH RODRIGUES DA
COSTA, em acórdão da qual foi relatora, na qualidade de integrante da 2ª.
Turma do Egrégio Quinto Tribunal Regional do Trabalho, através do seguinte
pronunciamento inserto no voto vencedor:
“ASSÉDIO PROCESSUAL.CARACGTERIZAÇÃO.
O assédio processual é uma espécie do gênero assédio moral.
Enquanto esse ocorre no âmbito do trabalho aquele se situa no âmbito forense. Se caracteriza nos
atos materializados e que vão de
encontra à celeridade retardando o cumprimento das obrigações e concretização
da prestação jurisdicional, evitando a boa-fé e lealdade processuais. no manifesto abuso de direito me
propósito de prejudicar a parte contrária, quando não de tentar obter vantagem
ilícita, afrontando mas decisões judiciais, a lei e a Constituição e com isso, o próprio interesse público e, em, última instância ,o
Poder Judiciário e o Estado Democrático de Direito, muitas vezes convicto o
ofensor quanto à impunidade, ou mesmo na insignificância das penalidades postas
na legislação a lhe alcançar por
litigância de má fé,
insurgindo-se contra o processo enquanto instrumento ético, sendo que
assim afronta, ,literalmente, a garantia constitucional de sua
razoável duração ( art 5º. , inciso LXXVIII,. da C.F./1988), ,o que
ainda vai de encontro ,ao que preconiza ,o
Capítulo I, do Título II, da Constituição Federal – Direitos e Garantias Fundamentais
–da República Federativa do Brasil, que
passa pela construção de uma sociedade
livre, justa e solidária ( inciso 1),o
bem de todos sem preconceito ou quaisquer formas de discriminação (inciso IV), assegurando no seu artigo 5º. “caput”, a
igualdade de todos perante a lei, além de asseverar no art.170 que a ordem econômica é fundada na valorização do
trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por finalidade
´possibilitar uma digna
existência, calcada nos parâmetros da verdadeira justiça social que se sustenta no primado
do trabalho de cada cidadão.”
De seu turno, a Juíza do Trabalho
da 63ª. Vara de São Paulo , assim decidiu ao
enfrentar comportamento faltoso, traduzido em assédio moral processual:
“Praticou na ré assédio processual, uma das muitas classes em que se pode dividir o assédio moral .Denomino
assédio processual a procrastinação por uma das
partes no andamento do processo, em qualquer de suas fases, negando-se a cumprir decisões judiciais,
amparando-se ou não em norma processual, para interpor recursos, agravos,
embargos, requerimentos de provas, petições despropositadas, procedendo de modo
temerário e provocando incidentes
manifestamente infundados, tudo ,objetivando obstaculizar a
entrega da prestação jurisdicional à parte contrária.”
4.
OUTRAS
CONSIDERAÇÕES PERTINENTES. A SOCIEDADE E
A FUNÇÃO JUDICANTE.
Respeitáveis estudiosos do direito, da filosofia e da sociologia do direito, disciplinas aqui aproveitáveis e
escólios destinados a bem compreender e aplicar as normas jurídicas, escritas ou
costumeiras, e que, por isso mostram-se de indiscutível proveito para no sentido de sustentabilidade da tese aqui
defendida.
Tratam-se de estudiosos de escol em suas áreas de
cultura, ,brasileiros e estrangeiros, que
contribuem de maneira decisiva para demonstrar que, em face das alterações
sociais, altera-se também o direito, por ser também este , um fato social.
Por mais que desejássemos fugir esse apoio, sentimos
que se assim o fizessemos, ( deixando
escapar tais lições) nosso trabalho ainda mais falho se encontraria), por isso,
selecionamos destaques da obra de alguns
autores que sentimos ser de
grande proveito para a boa compreensão de nosso objetivo
Assim é que doutrina
WILSON ANDRADE BRANDÃO, invocando a
grande importância da função judicante, ao afirmar: “Paralelamente ao trabalho direto do Estado, e
para suplementa-lo, todas as vezes em que a morosidade do legislador entravar o
andamento do processo sócio-jurídico, ou para plastifica-lo, outras vezes,
corre a indormida atividade do juiz.”
De outra parte ensina G.W.F.HEGEL: “ Se o juiz, pois, pretende limitar seu trabalho à pura aplicação da
lei, o caráter provisório e contingente desta alcançara a sentença a ser
proferida e a
justiça não se efetivará”.
Enquanto isso HENRI LEVY-BRUHL, com grande acuidade
assinala em mais de uma oportunidade e
preocupado com a boa aplicação do Direito seguinte, sem o apego enfermo à letra
da lei, o seguinte :”Vê-se todos os dias a sociedade d reformar a lei, nunca se viu a lei reformar a sociedade.”
Certamente que estamos nos referindo a uma sociedade
democrática de direito, e não a um império ditatorial, ,no qual o ditador impõe
pela força das armas o cumprimento de
uma lei que traduz a sua vontade
individual. e nunca o anseio da
comunidade.
Sustenta LEVY-BRUHL, que “ mudou a sociedade, muda o
direito. O juiz torna-se intérprete da coletividade em nome da qual pronuncia
seu julgamento”(,,,) “no instante em que ele emite a sentença, o juiz, escravo do direito vivo
mais do que de uma norma imperfeita e
esclerosada, deverá por todos os meios de que dispõe procurar infletir o sentido dessa norma para uma solução equitativa, se
necessário mesmo, fazendo-lhe sofrer juma interpretação astuta e abusiva”. Indaga no notável autor:” COMO O DIREITO, SE NDO A
EXPRESSÃO DA VONTADE DE UM
GRUPO,PODERIA SER IMUTÁVEL , ENQUANTO O GRUPO MODIFICA-SE CONSTANTEMENTE?” ( destacamos);
Diz o respeitável MIGVUEL REALE:
” o Direito é, por conseguinte, um
fato social, um fenômeno social; Não
existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. Uma das
características da realidade jurídica e, como se vê, a sua sociabilidade,
a sua qualidade de ser social”, isto e, dizemos, a qualidade das normas
jurídicas, escritas ou não, de servirem
à sociedade através de sua aplicação, sempre perseguindo o seu fim social.
De seu turno,
CARLOS MAXIMILIANO e
mostra-se seguro ao afirmar:
“Insensivelmente se foi tornando, nos países cultos, sobretudo nos últimos
anos, cada vez mais livre e independente a
aplicação do direito Nem podia
ser de outro modo”.
Completamos que , assim é só pode ser assim,
considerando as profundas alterações
sociais ocorridas na atualidade, determinantes indiscutíveis das modificações encontradas em todas ás áreas do
conhecimento humano.
5.
AO
APLICAR A LEI O JUIZ TERÁ SEMPE EM MIRA
O FIM SOCIAL A QJUE ELA SE DESTINA E
ÀS EXIGÊNCIAS DO BEM COMUM
Sendo o direito, como efetivamente
é, um fato social, sujeito às constantes transformações impostas pelas
alterações sociais que se apresentam a cada momento, cabe ao juiz, quando interpretar e aplicar a lei
visando distribuir a justiça, ter sempre
aa visão dessas modificações de sorte a adaptar a lei ao interesse social e ao
bem comum, desprezando o texto rígido para evitar utilizar-se de um mau
texto frente à realidade e aos anseios sociais só porque é lei.
EDUARDO ESPÍNOLA, ao estudar o mandamento constante do art.5º. da
LICC, esclarece cm precisão didática,
que o juiz não pode se encerar num ambiente irreal , alheado ao ambiente em
que vive, para decidir, escravizado a um rigorismo técnico de funestas consequências, ,mas tem de agir como
homem inteligente, raciocinando na
senhoria das ideias e conhecimentos, que formam o patrimônio intelectual e a
experiência do seu tempo., utilizando conhecimentos extrajurídicos, que
constituem elementos e pressupostos do raciocínio, verdades naturais ou
matemáticas, regras de comércio e da
vida social, princípios
psicológicos, em suma, ,os princípios da
experiência, a que se refere FERARA, que os registra como “definições ou
registros hipotéticos, de conteúdo
geral, adquiridos por observação de casos singulares, mas elevados princípios
autônomos com validade para o futuro.”
6.
PERORAÇÃO.
Pondo um termo
a este estudo, lanço as seguintes conclusões a que fui levado:
a)
Constata-se
a existência do dano moral processual
quando uma parte ( principalmente a devedora),opõe diversos ,meios
procrastinatórios a destinados a impedir
ou prolongar a concretização da
prestação jurisdicional em favor da outra parte;
b)
Tais
providências podem ser legais ou ilegais, mas sempre abusivas;
c)
Não pode
tal ,comportamento ser confundido com procedimento d má fé, que
apresenta outra feição processual;
d)
Abuso mais do abuso de direito, que ocorre
quando ,uma parte, usando de meios ,legais, exagera em sua utilização em
prejuízo dado direito parte adversa.
e)
Constatado o dano moral ,processual, o seu autor
deve ser punido , seguindo-se as regras
incidentes previstas para idênticas situações, indenizando a vítima em razão do
ataque moral processual ,e m valor a ser arbitrado pelo juiz.