segunda-feira, 2 de dezembro de 2013

ASSEDIO MORAL PROCDESSSI II

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A  EXECUÇÃO PROCESSUAL  CÍVEL  E   A EXCECUÇÃO NO DIREITO PROCESSUAL  DO  TRABALHO.

 

 

Sinopse: 1 .Introdução e  Nota  Explicativa 2.  Conceito do Direito. 3. Direito e sociedade. 4 Alterações das normas jurídicas. 4. Consequências  de seu acatamento.  5 .Quais as razões determinantes das alterações do Direito.

 

 

Resumo – Sendo o Direito um fato

Social agregando normas e regras

escritas e  costumeiras, destinadas

a impor o adequado comportamento

´às pessoas entre si e entre cada pessoa

 e a comunidade, compreende-se que,

 havendo alterações nesses relacionamentos,

alteram-se as regras norteadora ,  ou

 recebem estas novas interpretações

adequadas aos novos fatos. Primeiro

vêm os fatos, depois a lei.

 

Palavras chave – Execução judicial

Execução judicial trabalhista e Exe-

cução judicial cível.Interpretação so-

ciológica e interpretação teleológica.

 

 

APRESENTAÇÃO  DO  TRABALHO.

 

“Disposições claras não comportam interpretação-Lei clara não carece de interpretação – Em sendo claro o texto, não se admite pesquisa  da vontade-

Famoso dogma axiomático , dominador absoluto dos pretórios há meio século ; afirmativa sem  valor  científico , ante  as idéias triunfantes da atualidade.” Carlos Maximiliano.

 

 “Por ser expressão das  vontades  do corpo social , tudo quanto age sobre a  sociedade    repercute  nodireito.” Henri Lévy-Bruhl.   

 

“Esta participação do juiz na renovação do direito é, em certo grau,um fenômeno constante, podia  dizer-se  uma lei natural da evolução jurídica , nascido dajurisprudência, e é  pela  jurisprudência que vemos  muitas  vezes o direito   evoluir  sob uma legislação   imóvel.” Jean  Cruet.     

 

 

1.      EXPLICAÇÃO  INTRODUTÓRIA.

 

O art. 769, da CLT, reza que “Nos casos omissos , o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho ,m exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste título”.

Diante desta redação do art.769, mantém-se o sexagenário procedimento   celetista, sem atentar para a evolução , as transformações sociais que alcançam a vida em sociedade, esquecendo-se  que o direito é por definição um fato social, por isso mesmo alcançado pelos  novos anseio sociais, sobretudo, anseios sociais de justiça.

E a resistência às alterações mostra-se não forte, que até esse  momento a  execução trabalhista oferece o formato processual de ação incidental, de cuja sentença cabe, inclusive, recurso hierárquico.

É, na verdade juma nova ação,

 

 

 

 

 

Entendo que estas disposições não afastam a atualização da execução trabalhista com a utilização das  atuais normas processuais civis.

 

 

Nada  obstante a epígrafe deste texto, e opinativos originários  de  respeitável doutrina triunfante nacional e internacional,  representada  aqui pelos  admiráveis juristas Henri Lévy-Bruhl[1],  Jean Cruet[2], e Carlos Maximiliano,[3] na realidade, serve ela para informar o endereço  que este  trabalho apresenta , posto que,  tanto quando possível, procuraremos nos afastar das orientações doutrinárias  e jurisprudenciais, procurando mais firmarmo-nos na fonte primária do Direito – a Lei , aí incluída a Lei maior,  certamente.

 

Ao lado disso, a nosso experiência pessoal e estudos diversos, nos servirão de sustentação para a tese que defendemos, espelhada nas citações introdutórias. De oura parte, e sempre que  cabível, contaremos com o apoio   constitucional imprescindível, já que da  Lei Maior, que não pode ser contrariada, e dela   emanam todas as demais normas jurídicas  e  princípios que servem de encaminhamento  para o comportamento de toda a comunidade  e o mundo jurídico; por isso que uma norma jurídica que a maltrate não  poderá vingar , não poderá  terá vigência.

 

Com este traçado, o nosso propósito é transmitir a diuturna  experiência vivida desde longo tempo e ainda até o momento presente, destacando os sentimentos e as atividades do advogado no processo, especialmente no processo de execução trabalhista, frente aos progressos sentidos pelo processo civil e  repelidos injustificadamente na ação de execução trabalhista. É que   de  logo se percebe  a diversidade de tratamento judicial entre os dois ramos do Direito Processual quando se trata de fazer cumprir suas próprias decisões, posto que, no processo civil, a execução judicial é uma  fase, enquanto que no processo do trabalho é uma ação incidental, sujeita a citação, defesa, sentença e recurso específico , que é o Agravo de Petição  e  poderá chegar até o Tribunal Superior do Trabalho, através de Recurso de Revista,-  ficar claro o desatendimento a preceito constitucional - ( também especial do Processo do Trabalho). E ainda mais. Por ser tratar  a execução trabalhista como ação, enfrenta-se a possibilidade de chocar-se com o instituto da prescrição do direito  instituto próprio do direito de ação, do que resultará  a sua extinção sem resolução do mérito , discutido nos Embargos  da Execução..Uma canseira desnecessária e destinada apenas ao prolongamento do trabalho forense.

 

Vê-se de logo,  pois, que não é  nosso propósito derramar cultura  livresca, suscitar questões filosóficas ,  metafísicas , mas  enfrentar a aplicação do Direito considerando a sua importância  na solução dos conflitos sociais coletivos e individuais. Para isto, enveredaremos por duas vertentes que nos parecem fundamentais para o estudo e a aplicação da  ciência jurídica: a sua formação no seio da sociedade – portanto a vertente sociológica e a sua finalidade – a vertente teleológica.

 

 

2. CONSIDERAÇÕES  INICIAIS  SOBRE  O TEMA.

 

 

Qualificada como sendo  uma ciência social, o Direito nasce no ambiente social,  no seio da sociedade, suas normas medram nesse caldo social e aí se desenvolvem e se aplicam, daí sua  importância sociológica. De  outra parte, suas regras   ostentam a nítida e indiscutível finalidade e objetivo de reger os atos sociais gerindo os conflitos , decidindo as desavenças entre indivíduos ou entre grupos, ou entre grupo e indivíduos, o  que se traduz em sua  teleológica, sua finalidade. Solução dos conflitos sociais, daí consideramos grande a importância jurídica dos costumes, que  “segundo certo autor alemão, é o gênio inconsciente do povo, achando em si mesmo a revelação do  direito.”  JEAN CRUET[4], bem como ressaltar o alcance sem medida , da jurisprudência.

 

Estabelecida, portanto, a natureza científica do Direito   como ciência social, posto que  as regras jurídicas  nascem, desenvolvem-se , aplicam-se, sempre  no meio social, o que  ocorre, por força de conseqüência lógica  e resultado prático, suas diversas normas,  são sempre  modificadas e alteradas ( de forma escrita, costumeira ou jurisprudencial), ao sabor das tendências sociais de cada época, de cada comunidade, de cada local, de cada momento político/social e . invariavelmente visando o seu fim último, isto é, o supremo interesse  do grupo social, da comunidade,   e  neste  endereço interpretadas e aplicadas.

 

Considerando esta  nota explicativa, verifica-se que o propósito que  nos conduz é o aproveitamento da vivência social do direito, do seu manejo no grupo,  mas é possível que,  vez por outra, possamos ser   levados a buscar uma sustentação doutrinária para arrimar nossas afirmativas ( evidentemente que  não temos a veleidade de chamar tais assertivas   de teses)., mas , tanto quanto possível procuraremos afastarmo-nos do ensino escrito consagrado, posto que consideramos que  o advogado é, dentre os  profissionais do Direito o que mais vivência mantém  com esta ciência,, mais com ela mantém estreitos laços , mais se alegra, mais sente a felicidade de uma vitória, ou  mia padece a tristeza de uma derrota, sentindo, a seu ver, a má utilização da ciência a que se dedica e na qual vive o seu di-a-dia.  

 

Por isso, no lugar de buscar as experiências e estudos de grandes e famosos juristas, dissertações,  teorias e teses que, muitas vezes nascem  e se  sustentam em pensamentos metafísicos, ( ainda que respeitáveis e até necessários)  procuramos  mergulhar com mais força  e  disposição  em nossas próprias experiências profissionais e nas conclusões a  que estas nos levaram.

 

 

3.   O OBJETIVO  DESTAS   REFLEXÕES.

 

Para entendimento dos motivos que nos conduzem a escrever estas linhas, convém salientar que, como advogado, nossas  preocupações levam-nos a bem compreender a destinação das regras jurídicas e o   resultado de sua utilização no meio social, atentos a que estas  procuram servir à comunidade e aos interesses sociais, impondo a realização da Justiça,  o bem viver e melhor das pessoas, o  fim último do Direito.

 

Mais especificamente, nossas preocupações brotam com maior força na  área jurídica do Direito  do Trabalho, ao qual este estudo mais se encaminha  e ainda   mais particularmente ao Direito Processual  do Trabalho e   mais especificamente ainda ,  à execução de suas sentenças judiciais.

 

Deve-se observar que no Direito Processual Civil, a execução corresponde a uma fase, situação bem mais simplificada , menos complexa e menos trabalhosa, mais eficaz e mais célere,  enquanto que no  Processo do Trabalho o cumprimento forçado da sentença judicial ainda chama este procedimento de ação de  execução de sentença judicial  e tratada como ação, permanece sujeita a todos os percalços e tropeços próprios de uma ação judicial como, aliás, ressaltado supra

 

Enquanto isso, o Processo Civil avançou admiravelmente, fazendo desaparecer a ação de execução judicial, transformando  em fase do conhecimento. Todavia, tal como a fuga empreendida pelo diabo frente à Cruz,  e sem a explicação convincente como existe  para a  corrida endiabrada na caça de almas,  o novo procedimento,   inexplicavelmente é rejeitada pelo Processo do Trabalho, a custa de interpretar de modo tortuoso e sem nenhuma visão prática e sem preocupação com a finalidade do próprio destino do  Direito do Trabalho,  o art. 769, consolidado, tal como barreira intransponível, mesmo sendo , como é,  altamente prejudicial ao próprio curso do cumprimento das decisões judiciais da Justiça Especializada , gerada com o escopo de fazer valer com  celeridade maior as regras do Direito de proteção ao trabalhador., posto que , sendo a Justiça absolutamente  imparcial,  o mesmo não ocorre com o Direito do Trabalho, já considerado pelos estudiosos uma terceira corrente do Direito, que não cabe no conceito de Direito Público nem do Direito Privado, constituindo-se em Direito Social, como sempre quis o saudoso  mestre CESARINO JÚNIOR.e assim  ensinava em suas aulas.

 

 

4.  O  ADVOGADO  E O  PROCESSO. NOTA  EXPLICATIVA.

 

Embora vaidoso de minha profissão, abraçada há mais de cinco décadas, e exercida qualquer sem interrupção ao longo desse tempo, , não estou aqui movido pelo desejo do destaque profissional e   muito menos direcionado para termos pessoais. Todavia, move-me o impulso que já se mostra irresistível, no sentido de aflorar o resultado do esforço profissional do advogado, esforço  destinado a colaborar com a Justiça para a boa  realização do direito, desde que o juiz só exerce a sua atividade, isto é, a jurisdição, sempre provocado pela parte por seu advogado., não lhe cabendo a  atribuição de “sponte sua “, fazer mover a máquina judiciária para atingir a concretização da justiça mediante  aplicação do  através da norma concreta, sempre nos limites da lide posta em juízo  para sua apreciação e decisão.

 

Ao advogado , representando a  parte interessada em ver a justiça se  fazer , em seu favor ( o que não significa que assim venha a ocorrer, isto é, que a sentença judicial enderece-se em seu socorro,, ou que sempre tenha razão ou direito), a  realidade processual é que o juiz só pode agir provocado através  de advogado, que elaborará e ingressará com a petição de ataque no protocolo próprio, encaminhando-a ao juiz competente, que  realizará os atos judiciais subseqüentes, seja ordenando a citação ou outras providências que julgar pertinentes ou outras providências,  seja determinando a realização de medidas outras, e  até rejeitar de plano o pedido ou determinando a correção e emenda da petição inicial, sob pena do seu indeferimento..

 

A seguir o roteiro processual  legal presidido pelo juiz  seguirá seu curso até  a emissão da sentença , seja solucionando o mérito da  pretensão posta, dizendo quem tem razão, oferecendo  acolhida na  totalidade ou apenas parcialmente, ou rejeitando o pedido e até extinguindo o processo sem  lhe resolver o mérito.

 

Bem,  a atividade do advogado não termina aí, desde que pode ele,e freqüentemente deve,  em nome do seu cliente, buscar no Tribunal a parte da sua pretensão que tiver sido rejeitada inicialmente , percorrendo, inclusive, todas as instâncias superiores  na medida dos permissivos legais .

  

  

5.  A  INTERPRETAÇÃO  ATUAL DO ART. 679  , DA CLT.

 

O Direito existe  com a finalidade de ser alcançada a realização maior da Justiça. A norma jurídica não existe por si só, e para si, existe para que, através  dela, seja alcançada e realizada a Justiça. Por isso que, à vista de uma norma jurídica,  deve-se examinar e  sentir  o  caminho ou a interpretação que  conduza à realização da Justiça, atendendo os anseios sociais, em razão do que não é possível perder de  vista o alcance da regra jurídica que está sendo examinada para aplicação.

 

Por isso o escopo deste trabalho  está basicamente  direcionado aos exame do art. 679, da Consolidação, isto é,ao seu alcance processual, resumida na questão:  constitui esse dispositivo realmente , um entrave intransponível ao aproveitamento das regras atualizadas do processo de execução, quanto à execução? É ele um obstáculo ao uso das normas mais modernas, mais atuais, mais ajustadas à realização do direito no seu  contexto teleológico e sociológico.? Nossa resposta é não.

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6.  RAZÕES   E   FUNDAMENTOS  DE  NOSSA  POSIÇÃO.

 

 Não é nosso  propósito restringir  a  discussão ao estudo  meramente jurídico, mas  é demonstrar que o Direito não vive só do respeito ao texto gramaticalmente interpretado,, ( a pior das interpretações, segundo Carlos Maximiliano), mas conduzir o nosso raciocínio para o exame da necessidade de serem aplicadas as normas legais de modo a atender os anseios de Justiça da comunidade. Sabe-se que o  direito vive muito mais da interpretação dos seus textos sob os prismas teleológicos, sociológicos, históricos, por exemplo  - (  por mais claros que posam parecer os textos, sempre  merecem interpretação, disse o citado Carlos Maximiliano[5])  no lugar  da leitura pura e simples do que se encontra escrito. Em verdade diversos são os caminhos ou escolas ou formas de interpretação, mas por se encontrar mais ajustada à Constituição Federal, sinto que o método interpretativo teleológico é mais aproximado da realidade social que o direito busca regulamentar para alcançar a Justiça .  Procurar-se a quem se destina a  norma legal. O seu fim , a sua busca para realizar a Justiça, enfim, o que procura a regra legal e até a razão de sua criação. – interpretação histórica e teleológica..

 

Determinou a evolução jurídica, atendendo às mutações sociais, que  o procedimento executório cível passasse por algumas  eficientes  transformações  acompanhando  seus avanços,  tornando-o mais célere, enquanto o processo do trabalho estagnava, principalmente no seu momento mais importante, destinado a fazer cumprir as sentenças judiciais. A propósito, em outubro ou novembro de 2007, conheci o professor  EMANUEL  GELAND[6],  responsável pelo Departamento de direito Processual da Universidade de Paris I,  ele participava de um congresso internacional de direito, no Hotel Pestana, em Salvador. Além da simpatia pessoal , ele  mostrou conhecer sem segredos o Direito Processual Brasileiro, fosse na área cível, trabalhista ou penal. e com ele tive  a sorte e a honra de almoçar e de  conversar sobre o  assunto de sua  especialidade, naturalmente e, na ocasião,  ele  falou das alterações  que haviam sido introduzidas no processo civil brasileiro , no que diz respeito à execução, agilizando-a e acrescentou que não compreendia porque tais normas  não estavam sendo aproveitadas no Direito Processual do Trabalho  , que não compreendia  o atraso em que se pôs o processo trabalhista,  antes bastante avançado , mas já agora  superado pelas normas civis e mais, que estas poderiam deveriam mesmo ,  então ser aproveitadas  pelo Direito do Trabalho.

Sucede que a tese vencedora , sobretudo nos tribunais especializados, com destaque para o Tribunal Superior do Trabalho, capitaneado , pelo Min. Vantuil Abdala,   rejeita sistematicamente  o aproveitamento das regras legais civis pelo Direito Social , apontando como obstáculo as disposições contidas no art. 679 consolidado , segundo o qual, nos casos omissos e não havendo incompatibilidade, tal aproveitamento pode ocorrer.Então dizem  os rígidos interpretes da legislação consolidada, que a CLT dispõe  de regulamentação expressa  sobre a matéria , o que serve de empecilho à utilização das  normais mais atualizadas   e mais adequadas a própria finalidade do Direito do Trabalho.

 

Embora sendo verdade que há um regramento específico que conduz o processo trabalhista de execução, o intérprete e o aplicador da lei não pode e não deve vestir uma camisa de torça no procedimento, tornando-o imobilizado diante das alterações sociais  e dos reclamos da comunidade.É imperioso que se observe que o Direito, como ciência social, encontra-se espraiado dentro do contexto social e nele nasce, cresce e se transforma continuamente, tal como acontece com as relações que rege, e, ainda quando o direito encontra-se em regra  escrito , a lei apareça como regente  sobre determinado tema,  é dever do estudioso, do jurista, do magistrado, perquerir se aquele determinado texto, que enfrentou uma situação pretérita, ainda atende aos anseios da sociedade, ou não, frente à mutações sócio-econômicas atualizadas.

 

 O Direito deve sempre atender os propósitos e anseios da sociedade, do mundo em que foi  gerada  a norma legal. Por isso é que a Lei de Introdução co Código Civil, art. 5º.  Manda que ao aplicar a lei o juiz deve sempre dever sempre observar a sua finalidade social, uma vez que determinado texto pode não mais estar atingindo  a finalidade com que  ingressou  no mundo do direito positivo. É este o caso do art.769, consolidado.

 

Primitivamente, considerava-se  que o Direito apresentava duas grandes divisões: o Direito Público, quando ocorria o interesse do Estado, como o Direito Penal e o Direito Processual. Hodiernamente, graças ao mestre  CESARINO  JÚNIOR[7], foi incluído um “tertius” , uma outra manifestação do Direito, o Direito Social, que envolve o Previdenciário e do  Trabalho. Destarte, em se tratando de um Direito Social, com  muito mais razão há de ser buscado  se  determinado texto legal ainda alcança e satisfaz a orientação com a qual foi  criado, isto é, se ainda atinge sua finalidade,  ou não. Evidentemente, entendemos que , na hipótese do art 769, da CLT, este tornou-se uma  verdadeira excrescência no bojo do Direito Social, uma vez que tem se  tornado um estorvo retrógrado  no processo executório trabalhista, permitindo a utilização de medidas protelatórias , verdadeiro abuso que termina por transformar o processo trabalhista num instrumento a serviço do mau pagador, do desrespeito e  desprezo à sentença judicial.

 

A nossa posição não constitui nenhuma novidade  uma vez que tem sido freqüente a  derrogação de textos legais em razão dos costumes, em razão das alterações sociais que mereciam antes o seu regramento, posteriormente superado pelas novas práticas jurídico-sociais. E fornecemos aqui alguns exemplos: a) o Supremo Tribunal Federal, ainda na vigência do Código Civil emitiu súmula deixando de exigi sentença judicial reconhecendo o vício da evicção ( a garantia do vendedor pela boa procedência da coisa  vendida),, conforme determinação no texto no C.C. ,   , para considerar-se a  apreensão policia de automóveis  como prova da má procedência do carro, em substituição à sentença judicial, sem alteração da lei ) ;  b)  muitos  estrangeiros  migravam para o Brasil e aqui constituíam aqui novas família , e, ao morrer a família original, , geralmente de origem européia,  vinha buscar todo o patrimônio deixado pelo morto, e tal situação  levou a jurisprudência a criar , no caso a sociedade de fato, assegurando à mulher e aos filhos brasileiros, direitos também ao espólio, ainda sem mexer no Código Civil ou em qualquer lei esparsa;  c)  embora sem proteção legal, reconhece-se a união homossexual e , inclusive para fins previdenciário (há exemplo de casos no  5º.  TRT, Bahia). Inúmeros são os exemplos nos quis a sociedade altera as disposições legais,  , retira-as mesmo da  vigência codificada para , em seu , lugar, passar a viger no mundo jurídico a realidade aprovada socialmente.

 

Pergunta-se, então, se haveria alguma razão jurídica válida para continuar a emperrar-se o processo de execução na Justiça do Trabalho em  nome de um artigo que data de mais de 60 anos passados, depois de o  mundo inteiro  passar por transformações tão profundas, duas guerras mundiais, revoluções socialistas, criação de novos direitos sociais e sepultamento de outros  - a C.F. determinou a “opção” automática pelo regime do FGTS, por exemplo - ? Depois que o próprio Direito Processual Civil adota um  caminho mais rápido e   eficaz para fazer cumprir suas decisões?   É aceitável que o Direito que lida com o destino dos mais fracos economicamente ( chamados hipossuficientes),   permaneça atrasado em razão de um artigo  de lei superado pela realidade social à qual se destina? Afastado  pelos fatos sociais que o texto codificado  (CLT)  ampara e protege? Sobretudo quando o Direito Social ( Direito do Trabalho ) atenta mais para a realidade e o contrato de trabalho é chamado de “ contrato realidade” ?( que constitui um dos seus princípios específicos – Pinho Pedreira )

Está claro que, com todas as homenagens aos mestres juslaboralistas, dentre os quais destaca-se sobretudo o baiano , Prof. RODRIGUES PINTO[8], merecedor de todo respeito e admiração em razão de sua  brilhante  inteligência e cultura ímpar, ousamos discordar de sua orientação, contrária a à tese deste trabalho, porque  constitui dever dos estudiosos e dos tribunais especializados, avançar na interpretação e aplicação do Direito e passar a acatar na  fase executória judicial, a  legislação processual civil  por mais se mostrar mais adequada à própria finalidade do Direito Social. Considerando-se com HENRY LÉVY-BRUHL[9],  que  “ O direito é o conjunto de normas obrigatórias  que determinam as relações sociais impostas a todo momento pelo grupo ao qual pertence”, para salientar que “Essas normas são impostas pelo grupo social”  e   “modificam-se incessantemente”.

Destarte, frente às dificuldades da tramitação legislativa, é imprescindível que a interpretação  legal seja adaptada  e atualizada  pelos aplicadores

 

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Em conclusão “ O juiz não pode encerrar-se num ambiente irreal, alheado do meio em que vive, para decidir , escravizado a um rigorismo  teórico de funestas conseqüências , mas tem de  agir  como homem inteligente , raciocinando  na  sabedoria  das idéias e  conhecimentos, que formam o patrimônio intelectual a inteligência  do seu tempo, utilizando conhecimentos extrajurídicos , que constituem elementos e pressupostos do raciocínio , verdades naturais ou matemáticas , regras de comércio e da vida social.” ( Eduardo Espínola[10]).

 

 

7.      CONSIDERAÇÕES  FINAIS.

 

Está  claro que a prevalência do princípio da  realidade que oferece um  note seguro para a interpretação e aplicação do Direito do Trabalho, há de prevalecer  sobre uma  disposição legal senil, distanciada do próprio  direito que procura regulamentar no que diz respeito à obediência à coisa julgada, há que se considerar  derrogado em sua maior parte ( ab - rogação) , para afastar o abuso dos recursos protelatórios e de má fé evidente que favorece os devedores e maus pagadores, geralmente, contraditoriamente, os mais ricos e poderosos e, no mesmo passo, em obediência a  determinação constitucional que manda sejam as ações resolvida em tempo razoável.

 

 Enfim, ainda escorados na doutrina de  JEAN CRUET[11], “ A jurisprudência é um perpétuo comentário,  que se afasta dos textos ainda mais  porque é, a pesar seu, atraída pela vida.”,  produto do esforço conjunto de advogados e de juízes, profissionais que vivem o Direito a todo instante de suas vidas.”Se o juiz,  pois, pretende limitar seu trabalho à pura aplicação da lei, o caráter provisório e contingente desta alcançará a sentença a ser proferida , e a justiça não se efetivará . Para julgar com eqüidade , o juiz  deverá relativizar  o que diz uma lei e passar a coteja – la com outras, sob pena de aplicar-se  uma lei má apenas porque é lei.”Hegel. ( 12).

 

Salvador, 24 de maio de 2010

 

Eurípedes Brito Cunha  - ebc@britocunha.com.br

Cons. Nato da OAB/BA. Do Instituto Bahiano de

Direito do Trabalho, dos Institutos dos Advogados

Brasileiros  e  da Bahia.

    

 




[1] Bruhl, Lévy,  Sociologia do Direuto, Editora Matins Fontes,  2000,
[2] Cruet, Jean, A vida do Direito e a Inutilidade das Leis , Editora Edijur CL, 2008.
[3] Maximiliano , Carlos Hermenêutica e Plicação do Direito, Editora Forense, 19ª.edição, 2009.
[4] Cruet, Jean, op. cit.
[5] Op. Cit.
[6] Afirmativa em sala de aula.
[7] Junior , Cesarino, em suas aulas naFaculdade de Direito do Largo de São Francisco.
[8] Execução Trabalhista, Editora LTr , 2008
[9] Bruhl, Henri-Levy, op. cit.
[10] Espínola, Eduardo , A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Editora Renovar, Sindicato Nacional dos Editores, 2ª. edição.
[11] Cruet, Jean, op. cit.
12.Hegel, H.W.F. Sobre as Maneiras Científicas de Tratar o Direito Natural.,pág. 19. Edições Loyola,2007, São Paulo
 

VERGONHA


VERGONHA

 

 

 

 

Lembro bem de um primo um pouco  mais velho que dizia sempre que alguém falava que estava com vergonha.Ele dizia o atual lugar comum: ”vergonha é roubar e  não poder carregar”. Vergonha mesmo é roubar. Carregando o produto do roubo ou não

 

Mas o que me move a escrever estas linhas  é um outro tipo de vergonha , é a  vergonha de expressar os próprios sentimentos,  e sobretudo o amor. O gostar, o abraçar , o beijar, o acariciar, o dizer eu te amo, eu gosto tanto de você ( a concordância da linguagem  aí não importa), e me dou  ou trabalho de pensar em quantas pessoas se afastam umas das outras, afastam-se de quem amam, de quem gostam, porque têm vergonha de expressar o seu amor, de dizer eu te amo, de mostrar isso com uma carícia, um gesto delicado, uma simples palavra  delicada , ou um beijo que traduza um sentimento mais profundo, um desejo mais duradouro do que aquele beijo. Mas não, o sentimento  triste de esconder os sentimentos, de mostrar – se forte, incapaz de se submeter `` fraqueza “ do amar, do gostar, do admirar, cria uma barreira tão forte e tão grande que  dizer eu te amo parece uma grande humilhação -Lembrando Olavo Bilac - .  creio, no entendo  que o  certo é que perdeste o censo, perdeste a  grande oportunidade ser correspondido, de ser compreendido, de mostrar o amor que está em você e de receber  o amor que pode ser recebido. E ”o amor é a coisa mais linda que existe”, no verso do Vinicius de Moraes.

 

Em verdade, o maior inimigo do amor não é a vergonha, é o orgulho.A vergonha , no caso, é  a  expressão do orgulho e no amor, da bem quereça, onde não pode haver orgulho, mas tem que haver a boa vontade,  a compreensão, o companheirismo, o   orgulho no amor  é a arma dos tolos, ( e não se pode esconder -, dos infelizes) posto que quem é feliz não tem vergonha de amar e de mostrar que ama.

 

Ouvi hoje um depoimento muito bonito e sentido de um filho que nunca fora beijado pelo pai, jamais o abraçara com calor – o abraço e o beijo eram absolutamente formais, sem expor os sentimentos verdadeiros do amor. Doente em estado terminal, o filho fora visita –lo  e , naquela oportunidade, no hospital, então, o,pai deu-lhe todos  os beijos que lhe devia ao longo da vida. Então, por ocasião  das exéquias , o filho contou  este fato. Meu pai me deu, naquela ocasião  todos os beijos devidos ao longo da vida.

 

Lembro-me que , ao que   parece, no século passado era assim mesmo: as pessoas escondiam  seus sentimentos mais nobres, seus amores, fosse na relação   com os filhos, com a mulher, com a namorada ou o marido. Assim foi meu saudoso pai. Sei muito  bem que ele nos amava, mas nunca teve coragem de nos dizer isso. De dar um beijo, um abraço apertado , fazer um  carinho. Considerava esse comportamento vergonhoso. Faltava- lhe coragem.E é tão gostoso dizer eu te amo, eu gosto de você. E

E que tal marido e mulher dizerem um para o outro, a mesma coisa, sem pudores, sem falsas vergonhas, corajosamente, confessar nos momentos solitários e tristes pela ausência um do, outro?, o amor que sentem um pelo outro? E complemento: quantos lares não deixariam de  ser

 desfeitos se isso acontecesse?  Mas, lamentavelmente, para muitas pessoas é mais fácil, mais “doce” dizer palavras duras,até  grosseiras por quaisquer motivos, ou pior ainda, não dizer nada. Pergunto-me o que é  mais cruel, o silêncio ofensivo, de  puro desprezo, de descaso, (como se fosse dito: para mim você não existe, é um lixo ) , ou a grosseria de uma carretilha de palavras ofensivas.

 

Francamente, não sei.

Sei mesmo é q ue  me parece, pois é o que sinto,   (além de muito mais agradável, doce, saboroso,mesmo),   que o gostoso é confessar o amor, o prazer da companhia ) , de modo sem pudor, sem restrições, e vou dizer mesmo “ sem vergonha”, corajosamente.

 

Enfim, vergonha não é roubar e não poder carregar.Vergonha  é roubar, vergonha [é não ter coragem de  dizer eu te amo, vergonha é não ter coragem de beijar, de abraçar com força e vontade. Mostrar os sentimentos. Silenciar “mesmo em face do maior encanto”. Vergonha é   a covardia diante do amor. Ou até mesmo diante de sua negativa  e dizer com força e coragem: eu te odeio.Desprezo-te. Tenho até pena de você. Mas para tudo isso é preciso coragem, coisa que poucos têm.

 

Tenha coragem, prezado e paciente leitor, gentil leitora, exponha seus sentimentos diante  da pessoa   do seu companheiro(a) . A vergonha mata. Mata os sentimentos, que é pior do a morte física, porque impõe sofrimentos muitas vezes insuperáveis.

 

Diga que ama, a quem você ama.Abrace, beije.

 

Salvador, 1º. De junho de 2013

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Euripedes  Brito  Cunha

 

PROCEDIMENTOS CAUTELARES

 
 
PROCEDIMENTOS  CAUTELARES  “ESPECIAIS”  E  SUA  DESNECESSIDADE
 
 
“O  ideal de Justiça, dando
aos litigantes ,a  par de uma
decisão correta para a “res i n
judicium deducta seria que fosse
barata e imediata. De  fato,direi-
to que se demora a reconhecer não
não é direito. A lesão advinda da
demora, raras vezes é compensada”   
 

” WILLARD
DE CASTRO VILLAR.
 
Objetivo deste  trabalho –  Entendemos que o poder geral de cautela, destinado a prevenir a ocorrência de prejuízo a uma das partes em processo judicial, ou mesmo antes do aforamento deste, constitui faculdade , e  até mesmo um dever, direcionado a evitar que  venha a prejudicar, sobretudo, o mais fraco na relação jurídica. Traduz-se numa via processual como se fora um atalho capaz de impedir que  o  pior  possa acontecer. Enfim , o poder cautelar do juiz está  vinculado ao princípio da celeridade processual, afasta a perda de tempo e de  despesas, muitas vezes desnecessárias.
Procuramos demonstrar com segurança, que constitui inutilidade processual, a previsão legal de  diversos procedimentos cujo conteúdo têm o mesmo alvo ( arts.796 a  889, do Código de Processo Civil – Livro III, Título Único ): a celeridade processual, e o impedimento do prejuízo para uma das parte ou ambas.
Palavras chave – Procedimentos  Cautelares  e sua história. Roma antiga. O direito brasileiro, o Código de Processo de 1941, legislação posterior.
2. PROCEDIMENTOS  CAUTELARES.  SEUS  OBJETIVOS.
 Num pequeno livro, quase um opúsculo, de enorme valia jurídica, sobretudo para o estudo das providências acautelatórias,  WILIARD DE CASTRLO VILLAR,  registra que  “a função do processo cautelar deve se  encontrada num critério que leva em conta  o fim a que se destina.”
Acrescenta  a  seguir, invocando escólio de CALAMANDREI , aduz ser “esse  fim a que se destinam as  medidas cautelares é a  antecipação dos efeitos da rovidência definitiva, antecipação justificada pela necessidade de prevenir o dano que pode resultar  resultar da demora desta”
A seguir abraça   lição de  CARNELUTTI, segundo a  qual “ esse fim é   evitar, no limite do possível, qualquer alteração no  equilíbrio inicial das partes , que possa derivar da duração do processo.”  MEDIDAS  CAUTELARES, Editora Revista  dos Tribunais, 1971, p. 58.
3.O  PODER   GERAL  DE CAUTELA  JUDICIAL  DISPENSA O ELENCO  POSTO NO CPC.
 
Ação cautelar é considerada pelos doutrinadores  como  um dos três tipos processuais que integram o sistema do processo civil brasileiro , juntamente com o processo de conhecimento e do de execução.
Nosso raciocínio, que nos conduz neste trabalho, no qual demonstramos a desnecessidade  de especificações relativas aos processos cautelares, encontra eco nas  palavras de  RODRIGUES  WANBIER, que assim se expressa a respeito: “Medida  cautelar é termo genérico e abrange todo e qualquer meio de proteção à eficácia de provimento, jurisdicional posterior ou de execução. Abrange , portanto as ações cautelares. Açambarca, também , as medidas liminares proferidas em ação cautelar. E mais: diz respeito também a tantas quantas liminares houver em outros procedimentos , fora do Código de Processo Civil ou mesmo dentro dele, tenham como pressuposto o  periculum e, correlatamente, como finalidade, a  de evitar a finalidade do processo principal ( e mesmo de outro processo em que  esta liminar esteja inserida).”
PONTES DE  MIRANDA,  observa que se o juiz  verificar a existência nos autos de uma situação na qual perceba caber alguma providência cautelar poderá, seja a pedido da parte, seja de ofício , determinar “ a medida quem lhe faça feição”. – in  MEDIDAS  CAJUTELARES, PÁG.83,  WILLARD  DE  CASTRO VILLAR – o que afasta a  necessidade de fatiar o providenciamento acautelatório em diversas previsões legais, tendo em vista a que a finalidade é suma só: evitar que uma das partes seja prejudicada em razão do advento de um fato  que, se não afastado de imediato, poderá causar da nos irreparáveis ou de difícil reparação.
Acrescenta  VILLAR, que a  parte considerando-se prejudicada, ou na iminência de o ser pode requer ao juiz o deferimento de  medida atípica ou inominada capaz de obstar a concretização do possível, dano. Exige-se que o dano ou sua ameaça ocorra , evidentemente, antes da emissão da sentença, posto que  esta não pode decidir sobre fato futuro ,inexistente à data de sus prolação.
Chama-se  tecnicamente a esta  atitude judicial de poder geral de cautela, pois se cabe ao juiz impor a justiça, ao saber de um fato ilegal praticado por uma das partes contra a outra , que possa causar um dano de difícil ou incerta reparação não pode quedar mudo sem adotar nenhuma providência, permitindo que o dano se consolide impunemente, à  fata de uma norma especifica para o caso concreto. Por isso  entendemos que a expressão legal que autorize ao juiz  o poder geral de cautela .
Cabe ao juiz a sacra ponderação judicial, para perceber a  necessidade de intervir ou não ,colhendo com a acurada percepção profissional o que impõe ser feito, e se atende  com  rigor a um determinado e restrito regramento  específico, ou mesmo emite decisão espontânea,  ou deixaria sem proteção a parte alcançada pelo mau  comportamento do adversário  em razão de inexistir disposição elencada no digesto processual civil.
Vale ser lembrado  que não se cuida de sentenciar, posto que nesta hipótese, ao juiz não  é  dado recusar-se   a sentenciar   sob o pretexto de inexistência de legislação a respeito do tema em debate, cabendo valer-se da legislação comparada,, da jurisprudência, dos costumes e de outas fontes de direito. Na hipótese em exame, não se cuida de sentença, mas de decisão, da qual, inclusive, interlocutória só cabe o recurso de agravo.
O Código de Processo Civil vigente, depois de relacionar diversos procedimentos acautelatórios, reza que “o juiz  poderá determinar as medidas provisórias que julgar adequadas , quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide ,cause ao direito da outra lesão  grave e de difícil reparação” –  O ´PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ ,de Marcus Vinicius  de Abreu Sampaio, Editora RT, pág.132. – o que significa que a relação posta na lei é apenas exemplificativa , portanto, desnecessária.
Quanto aos  à listagem a respeito de protestos, intimações e  notificações ,considerando a clareza com a qual a processualística norteia o tema, por igual não  merecem regulamentação  própria, por não se tratar de medidas  cautelares,  mesmo em se referindo impedir  a incidência da prescrição  ,  processo que deve ser inserido no contexto respectivo do Código Civil, tão somente , mesmo porque o embasamento fático/jurídico de sustentação das medidas cautelares é a possibilidade de dano de difícil ou incerta reparação, pressuposto ausente nos requerimentos aqui citados.
 Nesse  passo, pode a parte que se sentir prejudicada,  requerer a qualquer tempo  antes da sentença,  requerer ao juiz, incidentalmente, ou anteriormente à ação principal, que sejam deferidas medidas destinadas à segurança do seu direito e à sustação do comportamento faltoso da outra parte.  Antes da sentença, uma vez que  ,  prolatada a sentença não é dado ao juiz modifica-la, a não ser em razão dos motivos constantes da legislação em  numerus  clausus
Todavia, o requerimento cautelar, ainda que incidente, deverá constar de requerimento próprio , a ser apensado ao processo principal, pois merecerá decisão  judicial, da qual caberá agravo,  embora atualmente,  tal decisão carregue  a de nominação de sentença. Sentença é o ato judicial que  encerra o processo. Extintiva e DEFINITIVA ....,com forme  resolva ou não o mérito.
 A DEcisão emTida no PROCESSO CAUTELAR, SEPRE VINCULADO A OUTRO CHAMADO DE PRINCIPAL, NÃO PODE DETERMINAR a EXTINÇÃO  DESTE E , OS OS REQUISITOS E PRESSUPOSTOS QUE LHE SÃO ESPECÍFICOS, PODDE SER EXTINTO SEM ALCANÇAE O PROCESSO PRINCIPAL.
aLÉM DO  MAIS, A DECISÃO INICIALMDENTE PRELATADA NOS AUTOS  DO PROCESO MPRINCIPAL, NÃO É DEFINITIVA NEM EXTINTIVA,  E PODE SER ALTERADA A QUALQUER TEmpO PELO PRÓPrIO JUIZ SeU SIGNatário, o que não pode ocorrer com os processos  ou ações.
enfim, como ensina  THEODORO JÚNIOR “PODERÁ SUIRGIR A QUALQUER MOMENTO, A  NECESSIDADE DE A PARTE SOLICITAR AO JUIZ PROVIDÊNCIAS ACAUELATÓRIAS, ASSECURATIVAS, NÃO ESPECIFICAMENTE MENCIONADAS NESTE LIVRO.e O JUIZ  PODERÁ DEFERI-LAS, TENDO EM VISTA EVIDENTEMENTE, A SSITUAÇÃO DO CASO, APLICANDO SEU PODER CAUTELAR GERAL” APUD  MARCUS VINICIUS DE ABREU SAMPAIO,OP.CIT.PÁG.133, COMO, ALIOÁS, ,JÁ ,OCORRIA COM O pRETOR EM rOMA ANTIGA  QUE  JÁ DISPUNHA DE TAIS PODERES.
Característica própria das medidas cautelares  é a sua vinculação às ações principais, exceção às medidas satisfativas, a exemplo da busca e apreensão de menores. Ademais, a possibilidade concedida ao próprio juiz que a julga, de re3formsar sua decisão, seja cassando o que deferiu, seja deferindo o que foi negado, ou seja, as decisões  cautelares são sempre provisórias.
 
4. EM  PERORAÇÃO.
 
Nas palavras do professor  paranaense ALCIDES   MJUNHOZ  DA  CUNHA,  “Esse direito de cautela  das  partes e  esse poder geral de cautela do juiz tem  fundamento constitucional ineliminável em qualquer Estado de Direito, que  não pode  deixar de armar os indivíduos de um direito subsidiário, nem de armar o juiz do correlativo poder residual de cautela, para responder às insuficiências  insuperáveis das tutelas primárias normatizadas, em face das situações de perigo de dano irreparável  a  interesses plausíveis e  juridicamente relevantes , sob pena de agravar as situações jurídicas carentes de tutela  e  fomentar a  exasperação  de conflitos para cujas situações existe a jurisdição, desde que proibida a autotutela. E para assegurar o princípio constitucional da efetividade da jurisdição(acesso à justiça preventiva ou repressiva), há  que se compatibilizar o princípio igualmente constitucional da segurança  jurídica (ampla defesa) , de cuja compatibilização sobressai o princípio  do  devido  processo legal, a exigir, quando não a previsão de tutelas primárias diferenciadas, a previsão de uma tutela residual cautelar, cuja tutela haverá de existir em qualquer ordenamento, independentemente de previsão legal como já anunciava  CHIOVENDA” Comentários ao Código de Processo Civil, ,Revista dos Tribunais,Vol.11, pág. 543.
Outorgamo-nos o direito de observar que a diligência cautelar não tem  cabimento  apenas  para atender à parte que sofre dano irreparável,  mas também quando de difícil reparação. De outra parte, o dano não há de se concretizar para merecer a proteção judicial acautelatória, mas deve apresentar real perigo  de ocorrer, e  merecer a cautela jurisdicional ( o periculum in mora e o fumus boni juris).
Enfim, concluímos por afirmar que a total prescindibilidade da previsão  processual de diversas espécies ou tipos de procedimentos cautelares, posto  mostra-se suficiente o ditame legal no sentido do cabimento de  medidas cautelares destinadas  a impedir que quaisquer danos - ( sejam materiais  , sejam  morais) -, ou séria ameaça de sua ocorrência, possam vir a se concretizar  em prejuízo da parte adversa, até  porque  reza a Constituição Federal que  ao Estado Juiz, não é dado impedir o seu acesso a qualquer pessoa.
 
Salvador,08 de outubro de 2013.
 
Euripedes  Brito  Cunha

GANHEI UMA VIROLA


 

GANHEI  UMA VITROLA !

Meu indispensável amigo OLEONE  COELHO FONTES, em prefácio   a  inspirado livro de sonetos  do inesquecível poeta queimadense   NONATO  MARQUES, afirma com razão indiscutível que a  infância é a fase não longa da nossa vida. E é mesmo, jamais esquecemos nossa época infantil, nossos amigos de então , colegas da  escola, mesmo sem lembrar dos seus nomes, mas suas imagens não indeléveis em nossa memória, as brincadeiras nas ruas, ( jogos de gude, esconde-esconde, chicotinho queimado, tantas  e  tantas brincadeira ) e mesmo as brigas  são lembradas com saudades.

Há, entretanto, uns fatos que  apresentam registro mais nítidos, mais constante do que outros, como a passagem  do trem pela estação, o banho embaixo da corrente de água que que abastecia a maria fumaça para gerar o vapor que impulsionava a  máquina , o banho no Rio Itapicuru, as  histórias  de lobsomem , da caipora, todo mundo sentado nas  calçada sob branda e agradável iluminação da  lua cheia Depois íamos todos dormir com medo desses seres estranhos e amedrontadores.  No louro dia , era outro dia, já havíamos esquecido tudo. Eram novas  brincadeira, novas histórias,  novos personagens.

Nunca tive sorte para ganhar prêmios, situação que perdura até hoje.

Sucede que, numa quermesse interiorana, pelos meus cinco/seis  anos,  não me lembro bem como, ganhei uma vitrola que trazia um disco ( cócócó, cócócó, o galo tem saudade da galinha carijó...._) ouvi até dormir. No   dia  seguinte apareceu em casa um homem propondo-me trocar a vitrola por um jumento. Aceitei o negócio, dei um passeio montado e guardei o animal no quintal de casa, que era grande e tinha comida à vontade.

No dia  seguinte, logo de manhã, fui em busca do jumento para um novo passeio e , surpresa, nada. O jumento sumira .Logo pensei. Foi o homem com  quem  fiz  negócio que  o roubou. Comecei a pesquisar o seu endereço e o descobri se m grande dificuldade, até porque ele  só tinha um olho e isto o fazia bem conhecido.

Bem ele estava em casa. Fui logo avisando vim buscar  minha vitrola   e  fui logo pegando, e. retirando de cima do  móvel onde ele  a tinha posto, e sai rapidamente , antes de esperar  ou desculpa, ou pior,  uma atitude  para a retomar a vitrola e  sai correndo  com o aparelho debaixo do baço.

Pior só no dia em que, noutra quermesse, em            que participei do quebra-pote e fiquei  em baixo do pode cheio de cinzas , queimado,  moedas e um gato desesperado lá dentro. Quando alguém acertou o pote de barro, tomei u m banho de cinzas, uns arranhões do gato, outros do demais garotos atrás dos bombons, um banho de cinzas e corri para casa corando  e ainda levei uns safanões para não me meter mais em, brincadeiras de quermesses  a não ser a primeira  seguinte..., que  ninguém é de ferro...

Salvador,25 de novembro de 2013.

 

EBC

 

 


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sexta-feira, 18 de outubro de 2013

Meditação


 MEDITAÇÃO

 

Pensar, estudar, refletir, assim definem os dicionários  o  ato de  meditar. Hodiernamente, a meditação até consiste em  meio terápico  para se conseguir vencer os percalços  postos ou simplesmente aparecidos em  nossa vida, como saídos do  nada, mas nos atormentam e embaraçam a existência, já tão curta em suas oportunidades de paz e tranquilidade, e mais ainda, em vitórias  e sucesso.

É  mesmo necessário alguns  minutos por dia de  meditação  isolando-nos dos compromissos “terrenos“, ou  mesmo que nos retiremos  para uma boa saída por alguns dias em repouso  meditativo.

Não é aconselhável, todavia, a nosso sentir, a permanência  em solidão, uma vez que somos animais gregários, políticos, sociais, e  não é da  natureza humana ser ermitão, este é uma exceção e  não devemos seguir o exemplo das exceções , exatamente por ser uma exceção e, sendo exceção, contraria a natureza humana no seu sentido político.

Vem a calhar a observação de Vinicius de Moraes: “Ninguém é  feliz  sozinho”. O ermitão, isolado da sociedade, de toda convivência social, desligado dos sentimentos do espírito, trancado no seu próprio interior, vive um estado d’alma abrangido pela neurose ou mesmo psicose, um isolacionismo difícil de ser  entendido sem  auxílio de um especialista.

 É doença. Merece mesmo um estudo por estudioso do tema, um expert, que poderá indicar a origem da patologia.

Dir-se-á, então, que,  muitas vezes os ínvios caminhos desta vida podem levar uma pessoas sadia e feliz, a optar pelos tropeços da completa solidão, como a perda de um ente querido, ( o inconformismo com a realidade ), uma profunda e a marga desilusão amorosa, são exemplos que catalogamos ao acaso, que podem transformar uma pessoa feliz , satisfeita com a  convivência social, a se transformar num solitário, num verdadeiro ermitão, adoecer repentinamente, enfim.

Por isso dizem muitos estudiosos, que não existe doenças, existem doentes, como presente  vezes sem conta, a somatização,  isto é, a transformação de um dor anímica, em um dor ou enfermidade física. Doença , um padecimento genuinamente físico não existe, mas a pessoa nem consegue levantar-se, erguer-se sem ajuda. É que um grande sofrimento   interior atingiu-lhe  as entranhas sem a maldade dos  micro organismos causadores de  moléstias físicas, mas os seus próprios sofrimentos transformaram-se em seus algozes, destruindo sua saúde.

Escrevemos destas palavras, aparentemente sofridas e pessimistas, com a esperança de que, se aguem um dia venha a lê-las, possa superar o sofrimento , chorar entre os lençóis, e jamais esquecer, mas superar a dor até o possível, derivando seu comportamento para as atividades que possam levar-nos a uma vida, que não sendo inteiramente feliz, possa conduzir-nos a uma região de paz, de tranquilidade, talvez   até de amor e alegria.

Olhar sempre para a frente e para o alto, e, como escreveu Castro Alves,” eu sou pequeno o mas só fito os Andes”.

Salvador, 17  de outubro de 2013

Euripedes Brito Cunha

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

quinta-feira, 10 de outubro de 2013


PROCEDIMENTOS  CAUTELARES  “ESPECIAIS”  E  SUA  DESNECESSIDADE

 

 

“O  ideal de Justiça, dando

aos litigantes ,a  par de uma

decisão correta para a “res i n

judicium deducta seria que fosse

barata e imediata. De  fato,direi-

to que se demora a reconhecer não

não é direito. A lesão advinda da

demora, raras vezes é compensada”   

 WILLARD DE CASTRO VILLAR.

 

Objetivo deste  trabalho –  Entendemos que o poder geral de cautela, destinado a prevenir a ocorrência de prejuízo a uma das partes em processo judicial, ou mesmo antes do aforamento deste, constitui faculdade , e  até mesmo um dever, direcionado a evitar que  venha a prejudicar, sobretudo, o mais fraco na relação jurídica. Traduz-se numa via processual como se fora um atalho capaz de impedir que  o  pior  possa acontecer. Enfim , o poder cautelar do juiz está  vinculado ao princípio da celeridade processual, afasta a perda de tempo e de  despesas, muitas vezes desnecessárias.

Procuramos demonstrar com segurança, que constitui inutilidade processual, a previsão legal de  diversos procedimentos cujo conteúdo têm o mesmo alvo ( arts.796 a  889, do Código de Processo Civil – Livro III, Título Único ): a celeridade processual, e o impedimento do prejuízo para uma das parte ou ambas.

Palavras chave – Procedimentos  Cautelares  e sua história. Roma antiga. O direito brasileiro, o Código de Processo de 1941, legislação posterior.

2. PROCEDIMENTOS  CAUTELARES.  SEUS  OBJETIVOS.

 Num pequeno livro, quase um opúsculo, de enorme valia jurídica, sobretudo para o estudo das providências acautelatórias,  WILIARD DE CASTRLO VILLAR,  registra que  “a função do processo cautelar deve se  encontrada num critério que leva em conta  o fim a que se destina.”

Acrescenta  a  seguir, invocando escólio de CALAMANDREI , aduz ser “esse  fim a que se destinam as  medidas cautelares é a  antecipação dos efeitos da rovidência definitiva, antecipação justificada pela necessidade de prevenir o dano que pode resultar  resultar da demora desta”
A seguir abraça   lição de  CARNELUTTI, segundo a  qual “ esse fim é   evitar, no limite do possível, qualquer alteração no  equilíbrio inicial das partes , que possa derivar da duração do processo.”  MEDIDAS  CAUTELARES, Editora Revista  dos Tribunais, 1971, p. 58.

3.O  PODER   GERAL  DE CAUTELA  JUDICIAL  DISPENSA O ELENCO  POSTO NO CPC.

 

Ação cautelar é considerada pelos doutrinadores  como  um dos três tipos processuais que integram o sistema do processo civil brasileiro , juntamente com o processo de conhecimento e do de execução.

Nosso raciocínio, que nos conduz neste trabalho, no qual demonstramos a desnecessidade  de especificações relativas aos processos cautelares, encontra eco nas  palavras de  RODRIGUES  WANBIER, que assim se expressa a respeito: “Medida  cautelar é termo genérico e abrange todo e qualquer meio de proteção à eficácia de provimento, jurisdicional posterior ou de execução. Abrange , portanto as ações cautelares. Açambarca, também , as medidas liminares proferidas em ação cautelar. E mais: diz respeito também a tantas quantas liminares houver em outros procedimentos , fora do Código de Processo Civil ou mesmo dentro dele, tenham como pressuposto o  periculum e, correlatamente, como finalidade, a  de evitar a finalidade do processo principal ( e mesmo de outro processo em que  esta liminar esteja inserida).”

PONTES DE  MIRANDA,  observa que se o juiz  verificar a existência nos autos de uma situação na qual perceba caber alguma providência cautelar poderá, seja a pedido da parte, seja de ofício , determinar “ a medida quem lhe faça feição”. – in  MEDIDAS  CAJUTELARES, PÁG.83,  WILLARD  DE  CASTRO VILLAR – o que afasta a  necessidade de fatiar o providenciamento acautelatório em diversas previsões legais, tendo em vista a que a finalidade é suma só: evitar que uma das partes seja prejudicada em razão do advento de um fato  que, se não afastado de imediato, poderá causar da nos irreparáveis ou de difícil reparação.

Acrescenta  VILLAR, que a  parte considerando-se prejudicada, ou na iminência de o ser pode requer ao juiz o deferimento de  medida atípica ou inominada capaz de obstar a concretização do possível, dano. Exige-se que o dano ou sua ameaça ocorra , evidentemente, antes da emissão da sentença, posto que  esta não pode decidir sobre fato futuro ,inexistente à data de sus prolação.

Chama-se  tecnicamente a esta  atitude judicial de poder geral de cautela, pois se cabe ao juiz impor a justiça, ao saber de um fato ilegal praticado por uma das partes contra a outra , que possa causar um dano de difícil ou incerta reparação não pode quedar mudo sem adotar nenhuma providência, permitindo que o dano se consolide impunemente, à  fata de uma norma especifica para o caso concreto. Por isso  entendemos que a expressão legal que autorize ao juiz  o poder geral de cautela .

Cabe ao juiz a sacra ponderação judicial, para perceber a  necessidade de intervir ou não ,colhendo com a acurada percepção profissional o que impõe ser feito, e se atende  com  rigor a um determinado e restrito regramento  específico, ou mesmo emite decisão espontânea,  ou deixaria sem proteção a parte alcançada pelo mau  comportamento do adversário  em razão de inexistir disposição elencada no digesto processual civil.

Vale ser lembrado  que não se cuida de sentenciar, posto que nesta hipótese, ao juiz não  é  dado recusar-se   a sentenciar   sob o pretexto de inexistência de legislação a respeito do tema em debate, cabendo valer-se da legislação comparada,, da jurisprudência, dos costumes e de outas fontes de direito. Na hipótese em exame, não se cuida de sentença, mas de decisão, da qual, inclusive, interlocutória só cabe o recurso de agravo.

O Código de Processo Civil vigente, depois de relacionar diversos procedimentos acautelatórios, reza que “o juiz  poderá determinar as medidas provisórias que julgar adequadas , quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide ,cause ao direito da outra lesão  grave e de difícil reparação” –  O ´PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ ,de Marcus Vinicius  de Abreu Sampaio, Editora RT, pág.132. – o que significa que a relação posta na lei é apenas exemplificativa , portanto, desnecessária.

Quanto aos  à listagem a respeito de protestos, intimações e  notificações ,considerando a clareza com a qual a processualística norteia o tema, por igual não  merecem regulamentação  própria, por não se tratar de medidas  cautelares,  mesmo em se referindo impedir  a incidência da prescrição  ,  processo que deve ser inserido no contexto respectivo do Código Civil, tão somente , mesmo porque o embasamento fático/jurídico de sustentação das medidas cautelares é a possibilidade de dano de difícil ou incerta reparação, pressuposto ausente nos requerimentos aqui citados.

 Nesse  passo, pode a parte que se sentir prejudicada,  requerer a qualquer tempo  antes da sentença,  requerer ao juiz, incidentalmente, ou anteriormente à ação principal, que sejam deferidas medidas destinadas à segurança do seu direito e à sustação do comportamento faltoso da outra parte.  Antes da sentença, uma vez que  ,  prolatada a sentença não é dado ao juiz modifica-la, a não ser em razão dos motivos constantes da legislação em  numerus  clausus

Todavia, o requerimento cautelar, ainda que incidente, deverá constar de requerimento próprio , a ser apensado ao processo principal, pois merecerá decisão  judicial, da qual caberá agravo,  embora atualmente,  tal decisão carregue  a de nominação de sentença. Sentença é o ato judicial que  encerra o processo. Extintiva e DEFINITIVA ....,com forme  resolva ou não o mérito.

 A DEcisão emTida no PROCESSO CAUTELAR, SEPRE VINCULADO A OUTRO CHAMADO DE PRINCIPAL, NÃO PODE DETERMINAR a EXTINÇÃO  DESTE E , OS OS REQUISITOS E PRESSUPOSTOS QUE LHE SÃO ESPECÍFICOS, PODDE SER EXTINTO SEM ALCANÇAE O PROCESSO PRINCIPAL.

aLÉM DO  MAIS, A DECISÃO INICIALMDENTE PRELATADA NOS AUTOS  DO PROCESO MPRINCIPAL, NÃO É DEFINITIVA NEM EXTINTIVA,  E PODE SER ALTERADA A QUALQUER TEmpO PELO PRÓPrIO JUIZ SeU SIGNatário, o que não pode ocorrer com os processos  ou ações.

enfim, como ensina  THEODORO JÚNIOR “PODERÁ SUIRGIR A QUALQUER MOMENTO, A  NECESSIDADE DE A PARTE SOLICITAR AO JUIZ PROVIDÊNCIAS ACAUELATÓRIAS, ASSECURATIVAS, NÃO ESPECIFICAMENTE MENCIONADAS NESTE LIVRO.e O JJUIZ M PODERÁ DEFERI-LAS, TENDO EM VISTA EVIDENTEMENTE, A SSITUAÇÃO DO CASO, APLICANDO SEU PODER CAUTELAR GERAL” APUD  MARCUS VINICIUS DE AABREU SAMPAIO,OP.CIT.PÁG.133, COMO, ALIOÁS, ,JÁ ,OCORRIA COM O pRETOR EM rOMA ANTIGA  QUE  JÁ DISPUNHA DE TAIS PODERES.

Característica própria das medidas cautelares  é a sua vinculação às ações principais, exceção às medidas satisfativas, a exemplo da busca e apreensão de menores. Ademais, a possibilidade concedida ao próprio juiz que a julga, de re3formsar sua decisão, seja cassando o que deferiu, seja deferindo o que foi negado, ou seja, as decisões  cautelares são sempre provisórias.

 

4. EM  PERORAÇÃO.

 

Nas palavras do professor  paranaense ALCIDES   MUNHOZ  DA  CUNHA,  “Esse direito de cautela  das  partes e  esse poder geral de cautela do juiz tem  fundamento constitucional ineliminável em qualquer Estado de Direito, que  não pode  deixar de armar os indivíduos de um direito subsidiário, nem de armar o juiz do correlativo poder residual de cautela, para responder às insuficiências  insuperáveis das tutelas primárias normatizadas, em face das situações de perigo de dano irreparável  a  interesses plausíveis e  juridicamente relevantes , sob pena de agravar as situações jurídicas carentes de tutela  e  fomentar a  exasperação  de conflitos para cujas situações existe a jurisdição, desde que proibida a autotutela. E para assegurar o princípio constitucional da efetividade da jurisdição(acesso à justiça preventiva ou repressiva), há  que se compatibilizar o princípio igualmente constitucional da segurança  jurídica (ampla defesa) , de cuja compatibilização sobressai o princípio  do  devido  processo legal, a exigir, quando não a previsão de tutelas primárias diferenciadas, a previsão de uma tutela residual cautelar, cuja tutela haverá de existir em qualquer ordenamento, independentemente de previsão legal como já anunciava  CHIOVENDA” Comentários ao Código de Processo Civil, ,Revista dos Tribunais,Vol.11, pág. 543.

Outorgamo-nos o direito de observar que a diligência cautelar não tem  cabimento  apenas  para atender à parte que sofre dano irreparável,  mas também quando de difícil reparação. De outra parte, o dano não há de se concretizar para merecer a proteção judicial acautelatória, mas deve apresentar real perigo  de ocorrer, e  merecer a cautela jurisdicional ( o periculum in mora e o fumus boni juris).

Enfim, concluímos por afirmar que a total prescindibilidade da previsão  processual de diversas espécies ou tipos de procedimentos cautelares, posto  mostra-se suficiente o ditame legal no sentido do cabimento de  medidas cautelares destinadas  a impedir que quaisquer danos - ( sejam materiais  , sejam  morais) -, ou séria ameaça de sua ocorrência, possam vir a se concretizar  em prejuízo da parte adversa, até  porque  reza a Constituição Federal que  ao Estado Juiz, não é dado impedir o seu acesso a qualquer pessoa.

 

Salvadlor,0p8 de outubro de 20p13.

 

Euripedes  Brito  Cunha

 

 

 

 

 

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